2012年9月起，被告人陈某某在没有精神药品经营资格的情况下，陆续以每板(10粒)9元的价格向大亚湾区**药店的程某某(另案处理)购买盐酸曲马多。取得盐酸曲马多后，陈某某在购买人员未提供执业医师出具的处方的情形下，以每板(10粒，0.8克)13元的价格对外公开销售盐酸曲马多。其中，陈某某于2013年6月5日15时在大亚湾区信*堂民生药店出售给吸毒人员胡某通2板盐酸曲马多，得款26元。随后，公安民警赶至信*堂民生药店将陈某某抓获归案，并在案发现场缴获尚未出售的盐酸曲马多8板。经司法鉴定，缴获归案的盐酸曲马多均检出曲马多成分。
大亚湾法院审理后认为，根据公安部《关于办理非法贩卖曲马多案件相关问题的批复》明确规定盐酸曲马多属于二类精神药品，盐酸曲马多应视为毒品。被告人陈某某贩卖盐酸曲马多的行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。
惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）惠湾法刑一初字第2*号
公诉机关惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院。
被告人陈某某，男，1945年9月5日出生，汉族，中专文化，户籍地广东省和平县，现住广东省惠州市。无前科。因贩卖毒品嫌疑，被告人陈某某于2013年6月5日被大亚湾经济技术开发区公安局刑事拘留；大亚湾经济技术开发区公安局于2013年7月12日决定对被告人陈某某取保候审。2014年4月24日，本院决定对其继续取保候审。
辩护人丘某某，广东**律师事务所律师。
公诉机关以惠湾检公诉刑诉［2014］*0号起诉书指控被告人陈某某犯贩卖毒品罪,向本院提起公诉。本院于2014年4月16日审查受理后，依法组成合议庭，于2014年5月16日公开开庭审理了本案。公诉机关指派代理检察员刘克成出庭支持公诉，被告人陈某某及其辩护人丘某某律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2012年9月起，被告人陈某某在没有精神药品经营资格的情况下，陆续以每板(10粒)9元的价格向大亚湾区**药店的程某某(另案处理)购买盐酸曲马多。取得盐酸曲马多后，陈某某在购买人员未提供执业医师出具的处方的情形下，以每板(10粒，0.8克)13元的价格对外公开销售盐酸曲马多。其中，陈某某于2013年6月5日15时在大亚湾区信*堂民生药店出售给吸毒人员胡某通2板盐酸曲马多，得款26元。随后，公安民警赶至信*堂民生药店将陈某某抓获归案，并在案发现场缴获尚未出售的盐酸曲马多8板。经司法鉴定，缴获归案的盐酸曲马多均检出曲马多成分。
公诉机关向法庭提供了物证、书证、鉴定意见、证人证言、现场勘查笔录及现场照片、被告人的供述和辩解等证据予以证实。
公诉机关认为：被告人陈某某明知是毒品而予以贩卖，妨害了社会管理秩序，危害了公众健康。犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为应当以贩卖毒品罪追究刑事责任。提请本院依法判处。
被告人辩称：在现场缴获的是6板，没有8板，加上卖给胡某通的2板才有8板。我不构成贩卖毒品罪，我构成的是非法经营罪。
辩护人意见：一、盐酸曲马多为强效镇痛药品，被告人陈某某通过合法途径取得，销售该药品与贩卖鸦片和海络因等毒品是有区别的，其不构成贩卖毒品罪。被告人陈某某虽然销售了二板盐酸曲马多，但没有侵犯国家对毒品的管理制度和人民的生命健康。二、被告人陈某某没有贩卖毒品的故意。盐酸曲马多没有标明系精神药品，被告人陈某某只是将其作为处方药进行出售。三、被告人陈某某出售盐酸曲马多数量少，且卖给病人止痛，其情节轻微，社会危害性小，不应认为是犯罪。四、被告人年近七十，患有严惩的高血压、心绞痛，看守所认为其不适宜收押。被告人已将药店关闭，在家休养，已不可能危害社会。综上，请求法院宣告被告人无罪。
经审理查明：2012年9月起，被告人陈某某在没有精神药品经营资格的情况下，陆续以每板(10粒)9元的价格向大亚湾区**药店的程某某(另案处理)购买盐酸曲马多。取得盐酸曲马多后，陈某某在购买人员未提供执业医师出具的处方的情形下，以每板(10粒，0.8克)13元的价格对外公开销售盐酸曲马多。其中，陈某某于2013年6月5日15时在大亚湾区信*堂民生药店出售给吸毒人员胡某通2板盐酸曲马多，得款26元。随后，公安民警赶至信*堂民生药店将陈某某抓获归案，并在案发现场缴获尚未出售的盐酸曲马多8板。经司法鉴定，缴获归案的盐酸曲马多均检出曲马多成分。
以上事实，有下列证据予以证实：
一、书证：
1、受案登记表，立案决定书，证明案件来源于侦查人员在工作中发现。
2、扣押决定书，扣押清单，移交清单，证明已依法扣押涉案盐酸曲马多10板共100粒，其中在现场查获8板共80粒，从胡某通处查获2板共20粒。
3、《关于曲马多等麻醉药品监管的情况说明》，证明涉案的盐酸曲马多属于第二类精神药品，自2008年1月1日起，国家药监局已明确规定不具备经营资格的企业不得再经营曲马多。根据《麻醉药品和精神药品管理条例》规定，第二类精神药品零售企业应当凭执业医师出具的处方，按规定剂量销售，并将处方保存2年备查，禁止超剂量无处方销售第二类精神药品。
4、到案经过，证明陈某某在信*堂民生药店贩卖盐酸曲马多被公安机关传唤到案，无自首情节。
5、《证明》，证明陈某某无前科。
6、户籍证明，证明陈某某的身份情况。
7、胡某通的身份信息，证明胡某通因吸毒行为于2008年8月15日被大亚湾公安局妈庙派出所行政拘留。
二、证人证言
1、证人万某英的证言，证明其于两年前将信*堂民生药店出租给陈某某用来卖保健品。
2、证人胡某通的证言，证明其以牙痛为由于2013年6月5日15时30分许用26元向陈某某购买了二排(20粒)盐酸曲马多。
3、证人程某文的证言，证明其于2012年4月开始在**药店非法贩卖盐酸曲马多，每排10粒，9元一排。陈某某每个月提货4-5次，每次提货3-5排。
三、视听资料、电子数据
1、通话记录，证明陈某某的139****5946手机2013年4月1日至6月5日的通话情况。
2、现场照片，证明现场概貌及缴获8板盐酸曲马多的外观情况。
3、指认照片，陈某某指认8板盐酸曲马多系在信*堂药店查获；胡某通指认从其身上缴获的2板盐酸曲马多系从信*堂民生药店购买。
4、陈某某的照片，证明被告人本人的外貌特征。
四、笔录
1、提取笔录，证明侦查人员提取了10板盐酸曲马多。
2、辨认笔录，胡某通辨认出陈某某就是贩卖曲马多给他的人。
3、现场勘验检查笔录，证明案发现场位于大亚湾区信*堂民生药店。现场提取盐酸曲马多8板。
五、鉴定意见
1、刑事化验检验报告，证明对现场缴获的药品取样送检，检出曲马多成分。
2、现场检测报告书，证明现场检测胡某通的尿样结果为吗啡呈阴性反应。
六、被告人的供述和辩解
我于2012年9月开始在大亚湾区信*堂民生药店贩卖盐酸曲马多，贩卖数量和次数记不清了，每个月约贩卖30板(每板10粒)。曲马多是从**药店拿货的，每板9元，卖给客户13元。2013年6月5日15时30分许，有一名约30岁的陌生男子到我药店来，他说牙痛，要买2板盐酸曲马多，我卖了2板(20粒)给他，得款26元。
以上证据由公诉机关提供，经开庭质证、认证，可以作为认定本案事实的根据。
本院认为：根据公安部《关于办理非法贩卖曲马多案件相关问题的批复》明确规定盐酸曲马多属于二类精神药品，盐酸曲马多应视为毒品。被告人陈某某贩卖盐酸曲马多的行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控其犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人归案后能如实供述自己的罪行，有坦白情节，依法予以从轻处罚。被告人陈某某辩称现场缴获盐酸曲马多只有6板，没有事实根据，不予采信，现场提取笔录、扣押决定书、扣押清单和现场照片均显示缴获了8板盐酸曲马多，且有被告人陈某某的签名确认。贩卖毒品无论多少，都应当追究刑事责任，因此，现场缴获盐酸曲马多无论是6板还是8板，均不影响对被告人陈某某的定罪。被告人陈某某认为其行为不构成贩卖毒品罪，而是构成非法经营罪，没有法律依据，该辩护意见不予采纳。辩护人作无罪抗辩，理由不成立，不予采纳。鉴于被告人年近七十，有悔罪表现，情节较轻，酌情从轻处罚。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第三十八条第一款，第六十七条第三款的规定，判决如下：
被告人陈某某犯贩卖毒品罪，判处管制六个月，并处罚金一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日，羁押期间取保候审的，刑期终止日顺延，即自2013年6月5日至2014年11月4日止。罚金应在本判决生效之日起30日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 卓建新
审 判 员 房耀庆
人民陪审员 张 帆
二〇一四年七月四日
书 记 员 彭佳贝
附《中华人民共和国刑法》相关条文
第三十八条管制的期限，为三个月以上二年以下。
判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。
违反第二款规定的禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
