惠阳金鹏实业有限公司、惠州市惠阳区恒生实业有限公司建设用地使用权转让合同纠纷二审民事案件

法定代表人：秦启和，该公司总经理。

委托代理人：曹进，广东耀中律师事务所律师。

委托代理人：郑世永，广东耀中律师事务所律师。

原审第三人：惠州市金凯利实业有限公司。住所地：广东省惠。住所地：广东省惠州市大亚湾澳头沙田下徐屋角iv style=’LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;’>法定代表人：方锐，该公司总经理。

委托代理人：曹进，广东耀中律师事务所律师。

委托代理人：郑世永，广东耀中律师事务所律师。

原审第三人：惠州市大亚湾恒利实业有限公司。住所地：广东省惠。住所地：广东省惠州市大亚湾澳头渝景湾花园****iv style=’LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;’>法定代表人：詹前帆，该公司总经理。

上诉人惠阳金鹏实业有限公司（以下简称金鹏有限公司）因与被上诉人惠州市惠阳区恒生实业有限公司（以下简称恒生公司）、原审被告赵云鹏、赵翔、惠州市惠阳区经济贸易局、原审第三人深圳市卓鹏贸易有限公司（以下简称卓鹏公司）、惠州市金凯利实业有限公司（以下简称金凯利公司）、惠州市大亚湾恒利实业有限公司（以下简称恒利公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，原审法院受理后，于2009年6月26日作出（2007）惠中法民一初字第87号民事判决，宣判后恒生公司、金鹏有限公司均不服，提起上诉。本院于2010年4月30日作出（2009）粤高法民一终字第213号民事判决。判决生效后，原惠阳金鹏实业总公司（以下简称原金鹏总公司）不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2011年1月27日作出（2010）民申字第1677号民事裁定，指令本院再审。本院经审理，于2012年6月1日作出（2011）粤高法民一提字第295号民事裁定，撤销原一、二审判决，将本案发回原审法院重审。2013年8月18日，原审法院作出（2012）惠中法民一重字第1号民事判决，金鹏有限公司不服该判决，提起上诉。本院经审理，于2014年12月16日作出（2014）粤高法民一终字第4号民事裁定，撤销原审判决，发回原审法院重审。原审法院依法组成合议庭审理后作出（2015）惠中法民一重字第1号民事判决，金鹏有限公司不服该民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金鹏有限公司的委托代理人王斌、被上诉人恒生公司的委托代理人欧阳文华、原审第三人卓鹏公司、金凯利公司的共同委托代理人曹进到庭参加诉讼，原审被告赵云鹏、赵翔、惠州市惠阳区经济贸易局、原审第三人恒利公司经本院传票传唤均未到庭。本案现已审理终结。

当事人原审诉辩意见

原告恒生公司坚持其在（2012）惠中法民一重字第1号中的诉讼请求及理由，诉称：1994年1月28日，经原告与原金鹏总公司结算，其向原告出具了两份土地使用权转让款《证明》书。其后，于同年12月29日，原金鹏总公司应原告的要求向原告出具了两份收取土地转让款的《收款收据》，该两份收据分别载明为：2647.8720万元和384.1200万元，共计为3031.9920万元。但是原金鹏总公司却不能依法将其所转让的位于澳头镇大温坝及猴仔湾的两宗土地使用权过户给原告，对此各被告均负有相应的民事责任。因此，原告请求人民法院依法解除土地使用权转让行为，并判令各被告共同返还所收原告土地转让款本金3031.9920万元，并支付从收款之日起至清偿之日止的同期银行利息；若土地转让协议无效时，所有被告应连带承担返还土地转让款30319920元，并支付从收款之日起至清偿之日止的同期银行利息；由败诉方承担本案的诉讼费用。

原告恒生公司对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：

1、恒生公司《企业法人营业执照》，证明原告主体资格及法定代表人身份。

2、金鹏有限公司《企业机读档案登记资料》，证明被告金鹏有限公司的主体资格。

3、原金鹏总公司的工商登记资料，证明被告原金鹏总公司的主体资格。

4、赵云鹏身份证复印件，证明赵云鹏的主体资格。

5、赵翔身份证复印件，证明赵翔的主体资格。

6、合资成立金鹏有限公司合同书，证明金鹏有限公司应当承担原金鹏总公司的债务。

7、金鹏有限公司章程，证明：（1）原金鹏总公司的债务由金鹏有限公司承担；（2）赵云鹏、赵翔均应对债务承担责任。

8、（2007）粤高法民一终字第248号民事判决，证明原金鹏总公司的债务赵云鹏应承担连带责任。

9、（2007）惠中法执字第310号之一民事裁定书，证明：（1）被告尚未取得涉案土地的《国有土地使用权证》，仅只取得《建设用地许可证》；（2）涉案土地使用权被人民法院裁定查封；（3）涉案土地依法不能转让；（4）被告履行不了对原告的义务。

10、1994年1月28日，被告原金鹏总公司出具的《证明》，证明：（1）被告将澳头镇大温坝面积为11354.4㎡土地中的5516.4㎡商住地转让给原告；（2）该5516.4㎡商住地价款为2647.8720万元；（3）被告将5516.4㎡商住地的相关证件已交予了原告。

11、1994年12月29日，被告原金鹏总公司的《收款收据》，证明被告收到了原告土地转让款2647.8720万元。

12、1994年12月29日，被告原金鹏总公司《收款收据》，证明被告收到了原告土地转让款384.1200万元。

13、该组证据主要是对《收款收据》的补充证明，但不作为主要证据，仅作为法院认定原告付款事实的参考及辅助证明。

原告从银行查找到的部分付款予被告及其关联公司或业务往来公司的付款凭证共13份：

（1）原告通过转账方式直接付给被告的付款凭证5份，合计1225.427万元：

①1992年11月23日，通过建行转账100万元整。

②1992年9月1日，通过建行转账206.427万元整。

③1992年11月17日，通过建行转账500万元整。

④1993年1月9日，通过建行转账301万元整。

⑤1993年4月1日，通过建行转账500万元整。

（2）原告代被告向其关联公司或业务往来公司付款的银行凭证及收据8份：

①1993年3月12日，通过建行代原金鹏总公司向其业务往来公司（惠州市工贸工程公司澳头分公司）转账382万元。

②1993年4月21日，通过建行代原金鹏总公司向其关联公司锦祥公司（股东为赵云鹏的妻子及儿子）转账190万元；

③1993年4月23日，通过农业银行代原金鹏总公司向锦祥公司转账85万元；

④1993年4月27日，通过建设银行代原金鹏总公司向其业务往来公司大亚湾飞鹏实业有限公司转账200万元；

⑤1993年5月17日，通过建设银行代原金鹏总公司向其业务往来公司无锡金三角电子实业公司付款100万元；

⑥1992年11月18日，通过农行付给锦祥实业有限公司地皮款300万元（现金支票）；

⑦1992年11月17日，通过农行付给赵云鹏地皮款200万元整（现金支票）；

⑧1992年11月17日原金鹏总公司出具的《收条》，佐证上述⑥、⑦两款500万元。

以上七笔付款合计1257万元，且均查找到惠阳建行、惠阳农行支票存根、被告《收据》等予以佐证。由此可以证明：（1）原告通过银行查找到的付款凭证和自有付款凭证存根等佐证付款的事实，已经查找的上述付款凭证所显示金额就有2482.427万元。其仅距原告的请求相差549.565万元，因年代久远而无法找到相关的付款凭证。（即：3031.992万元减去2482.427万元，等于549.565万元。）（2）上述付款事实，进一步佐证两份《收款收据》的真实性和原告已经实际支付了相应款项的真实性。

14、《建设用地许可证》大亚湾国土准字（1993）0669号、红线图、建设用地呈批表等6页证据，证明：（1）被告将上述原件交给了原告。（2）被告向原告转让的商住地5516.4㎡仅只有《建设用地许可证》和红线图，尚没有办理《国土使用权证》。（3）以上佐证了原告向被告已经付款的真实性，若未付款，被告会将原件交给原告吗？（4）《法人授权委托证明书》等，证明被告欲将转让土地过户给原告，若原告未付款，被告会委托原告去办理过户吗？

15、惠州市中级人民法院2007年3月12日《执行听证笔录》共6页，证明：（1）被告原金鹏总公司、赵云鹏自认与原告之间“名为合作，实为土地转让”，且收到了原告所支付的土地转让款，底价已付清。（2）以上自认与原告所举《证明》和《收款收据》相互印证。

恒生公司庭后向原审法院提交了一份补充证据，即：1993年3月20日原金鹏总公司与恒生公司签订的《项目合作书》，证明原金鹏总公司于1994年12月29日，向原告所出具的猴仔湾土地转让款《收款收据》，该收据所显示的款项数额就是依据上述《项目合作协议书》，通过双方结算以后所出具的。

被告金鹏有限公司答辩称：一、原告实际并未向被告支付土地使用权转让费。原被告双方原系项目合作关系,双方因经营项目而发生的资金往来与本案无任何联系，原告实际并未向被告支付土地使用权转让费。二、双方达成的《土地转让协议》不能合法使用土地，责任完全在原告具有主观恶意。原告明知我方尚未取得土地使用权相关权属证书，按照他们自己的说法是可以找到内部人员进行暗地操作，通过关系能办到土地使用权证书，在土地转让过程中遇到的障碍都由他们自己来处理。很明显，其目的在于使自己通过交易获得本不应该得到的利益，可见，本案的根源在于恒生公司不守法上。对此，原告难辞其咎，由其承担败诉的后果，是其自己一手造成的。三、原告提交的相关证据无客观性、关联性，不应作为认定本案事实的依据。（一）关于原告提交“证明”的效力问题单位证明的证明力，我们从实体上和程序上来分析。首先，对于单位证明的真实性，法院需要去核实，此类证明虽然以单位名义作出，但实际上是知道案件事实的人对案件事实的一种主观表达。将此类证据又可分两种情况:一种是证明中没有写明其内容来源于何人，仅以单位的名义作出。此类证据一般没有证据效力。因为单位不能亲身感受案件事实，故单位不能作为证人；真正的证人隐在单位证明背后。既不披露真实身份更不出庭作证，当事人无法质证，法院对证明内容的真实性也无从认定。另一类证据是署上个人姓名，或者表明证明内容为何人的意思，此类单位证明则为加盖公章的书面证人证言，应依照证人证言的审查程序进行审查。民诉法规定，证人有出庭作证的义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第115条规定：人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位所具有的只是拟制人格，而非法律意义上的自然人，其无从观察感受客观世界，亦无法进行陈述。在未经法庭审理查证属实之前，仅具有证据形式的材料，只能说是某种证据资料或证据来源。但只要经过依法审查、质证，确定内容属实、形式合法并与案件事实有关联，则具备证据效力，可以作为认定案件事实的证据。除了公务性文件以外，单位出具的涉及自然人判断领域的证据其证明力往往难以达到某项事实的证明标准或高度盖然性的程度。原告出具的这份“证明”，一、其来源不明；二、其证明效力弱，难以据此认定双方的转让费给付情况，因此不宜单独作为认定该项事实的依据。综上，单位出具的证明，在实践中应视为普通的证据材料，须与其他证据相互印证，而不宜单独作为认定某项事实的依据。（二）关于被告“自认”问题。1、双方合作购地的时间是1993年3月20日，土地使用权的审批时间是1993年5月20日，但原告陈述支付土地转让费价款的时间分别是1992年9月至1993年4月期间。也就是说，原告将3000多万元转让费提前就支付给了被告，明显不合常理。这是因为，难道一年多前原告就和被告协商好了他们的项目必定会因国家政策而遭受失败？要在1993年3月20日转让土地使用权？如果这样的话，为什么原告不直接支付给土地使用权出让单位，而要支付给被告？如果一年多前没有协商好，那么原告举出的证据的证明力就非常弱，不符合日常生活经验，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条关于“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”的规定，请人民法院确信这些现金不是原告用来支付土地转让费的价款的。2、原金鹏总公司没有出具正式发票，而是临时收据。原告一次支付几百万元土地使用权转让费，属于重大行为，风险自然很大。面对风险很大的行为，原告本应采取必要的防范措施，但其不防范，甚至于连双方最基本的合同都没有，更不要求原金鹏总公司开具正式发票，令人生疑，因为临时收据可以不入账，是临时用的，而正式发票必须入账，是正式的，也有据可查。3、更为重要的是，原告提交的证据本身也漏洞百出。1、其提交的4867号支票存根对款项的用途有两种：投资款、代原金鹏总公司支付地皮款。2、在同一天出具的收据上，注明猴仔湾土地价款为3841200元，而原告却不能指出此购地款是购买猴仔湾哪一块宗地所支付的款项及土地面积。4、原金鹏总公司承认收到该款的收据本身漏洞百出，该证据系孤证，没有任何入账记录佐证，且当时恒生公司已实际占有、经营该土地达近十五年之久，与原金鹏总公司具有利害关系，不能确信原金鹏总公司确实收到该款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条关于“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外”的规定，自认的效果仅适用于诉讼的相互对立的双方当事人之间，而不能适用于第三人。这份证据来源于原告属第三方当事人的执行听证程序，是在未启动原被告本案纠纷之前发生的，申请人是卓鹏公司，被申请人是金鹏公司，异议人是恒生公司与骏业公司。金鹏总公司和恒生公司在本案中不仅不是相互对立的一方，而且其诉讼目的一致，就是阻止卓鹏公司对讼争土地的强制执行，故金鹏公司对于恒生公司交付其土地转让价款的自认，因没有金鹏公司其他证据如入账记录佐证，加之自认的孤证不是正式发票，而是收据，收据本身也漏洞百出，对于其它程序中的所谓“自认”，因与今天本案本次开庭查明的事实存在冲突，建议人民法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第105条、第92条第三款的规定，综合考虑以上因素，不予采信原告方的上述证据。5、恒生公司所举出的收据本身因存在多处不符合日常生活经验的地方，人民法院不应对其已经支付价款形成内心确信，其关于支付土地转让价款的陈述无客观性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条的规定，原告恒生公司并没有向原金鹏总公司交付3092万元土地使用权转让价款。本案原告恒生公司所举证据不足以证明其与原金鹏总公司之间的土地使用权转让合同已经实际履行，其所主张的其已经将讼争土地使用权转让费交付给原金鹏总公司的事实不能提供充分证据予以证明，其起诉请求完全是不合理、依法无据的。综上，答辩人请求法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。

被告金鹏有限公司向原审法院提交了两份鉴定申请，一份是对恒生公司提交的编号为81201448、82301443号、填写时间为1994年12月29日的收款收据上加盖的“惠阳金鹏实业总公司财务专用章”与填写时间为1992年11月17日的收条上加盖的“惠阳金鹏实业总公司财务专用章”是否为同一枚公章进行鉴定；另一份是依法对恒生公司提交的中国人民建设银行编号分别为0004857、0443145、0443149、01324929支票存根备注栏字迹的形成时间及备注栏字迹是否与支票存根主体字迹为同一字迹进行鉴定。

第三人卓鹏公司在庭上口头述称：坚持原观点，要求查清原告与原金鹏总公司之间债权债务关系的真实情况。

第三人金凯利公司在庭上口头述称：原被告双方的诉讼是假案，目的是为了对抗人民法院的执行，请人民法院依法予以查明。

金凯利公司向原审法院提交了三份鉴定申请书，一份是：依法对恒生公司提供的填写时间为1994年1月28日的《证明》上加盖的“惠阳金鹏实业总公司”公章的真伪进行鉴定；一份是依法对恒生公司提交的证明支付款事实的中国人民建设银行编号分别为0004857、0443145、0443149、01324929支票存根字迹的形成时间进行鉴定；一份是对恒生公司提交的编号为81201448、82301443号、填写时间为1994年12月29日的收款收据上加盖的“惠阳金鹏实业总公司财务专用章”与填写时间为1992年11月17日的收条上加盖的“惠阳金鹏实业总公司财务专用章”是否为同一枚公章进行鉴定。

原审法院查明事实

原审法院经审理查明：1992年5月25日原金鹏总公司成立，组建单位及主管部门为原惠阳县经济委员会，惠阳县经济委员会后变更为惠阳区工业局。1994年12月29日，原金鹏总公司出具收取了恒生公司土地转让款的两张《收款收据》给原告恒生公司，其中26478720元的收据注明为澳头镇大温（塭）坝5516.40平方米土地款，3841200元的收据注明为猴仔湾的地款。1994年1月28日，原金鹏总公司出具一份《证明》，证明位于澳头镇大塭坝5516.14平方米土地使用权已以26478720元转让给原告恒生公司，该土地全部证件已经移交给恒生公司。

1999年底，原金鹏总公司解除了与惠阳区工业局的挂靠企业关系，惠阳区工业局于2002年4月并入惠阳区经济贸易局。2000年7月18日，原金鹏总公司因解挂转私营在工商行政管理局办理了注销登记。2002年3月19日，被告赵云鹏、赵翔设立被告金鹏有限公司。2006年10月21日被告金鹏有限公司向大亚湾国土资源局出具一份《法人授权委托证明书》，委托李伟粦办理大亚湾大温（塭）坝面积为5516.4平方米，大亚湾土准字（1993）0669号土地使用权有关手续并办理过户至惠阳恒生实业有限公司。被告赵云鹏在该委托书上签名并加盖公司印章。此后，由于涉案两宗土地使用权至今尚未办理《国有土地使用权证》，土地转让方即惠阳金鹏实业总公司已经被注销，且其所转让的土地已在另案中被他人查封，上述土地使用权实际上已经无法被转让给原告。原告诉至原审法院，请求判如所请。

另查明一，2002年1月10日，被告赵云鹏、赵翔在《合资成立“惠阳金鹏有限公司”合同书》第四条约定：“原‘金鹏总公司’的全部资产及债权、债务归本公司所有和承担。”被告赵云鹏、赵翔在《惠阳金鹏有限公司章程》作出说明：“原惠阳金鹏总公司的全部资本（含土地使用权、物业）划归本公司所有，其债务也由本公司承担。”被告赵云鹏、赵翔在该章程上签名。

另案（2006）惠中法民二初字第205号《民事判决书》及（2007）粤高法民一终字第248号《民事判决书》认定如下事实：1999年10月20日，被告赵云鹏曾具函给惠阳市工商行政管理局：“我是1992年在贵局登记注册的联营企业，挂靠于当时的县经委（即现‘县惠阳市工业局’的前身）。原县经委并不是本公司的股东，也没有向本公司出过资。我公司原有六位股东分别为赵云鹏（本公司法定代表人）、王国才（私企）、全柴公司（国企）、安徽省石油总公司蚌埠公司（国企）、安徽省毫州古井酒厂（国企）、合肥车辆制造厂（国企）。由于宏观调控的原因，除我之外的股东均已退股（附各股东退股合同书复印件）。现公司的债权债务均由我个人承担，没有任何国有或集体经济成分。现根据国家有关规定，我公司拟将‘金鹏总公司’变更为‘金鹏公司’，经济性质由原来的‘联营’，变更为‘有限责任’公司。其他原注册内容不变。就赵云鹏应否和金鹏有限公司承担连带责任的问题，（2007）粤高法民一终字第248号《民事判决书》认定“赵云鹏于1999年10月20日向惠阳市工商行政管理局提交的申请变更金鹏总公司名称的具函中称，金鹏总公司的债权、债务均由其个人承担。根据我国《合同法》第84条的规定，赵云鹏自愿承担金鹏总公司的合同债务，应视其为债务承担人。债务承担成立以后，金鹏总公司对……的债务负担移转至赵云鹏，……金鹏（有限）公司和赵云鹏均表示愿意承担原金鹏总公司的债权债务，”并最终判决原金鹏总公司的债务由金鹏有限公司负责偿还，赵云鹏对债务承担连带清偿责任。

另查明二，涉案澳头镇大温（塭）坝5516.40平方米土地，于1993年5月24日以原金鹏总公司的名义办理了《建设用地许可证》，证号为大亚湾国土准字[1993]0669号，至今尚未办理《国有土地使用权证》。

另查明三，1993年3月29日，原告与原金鹏总公司签订了一份《项目合作协议书》，内容如下：一、甲方已取得澳头镇猴仔湾七万㎡的商住用地使用权。每平方米1300元，总款计9100万元。甲方同意乙方参与项目合作，投入2730万元，持30%的股份。乙方应于93年3月底之前投入900万元，93年5月至7月各投入300万元，93年8月投入930万元。二、项目的运作主要由甲方负责，进行联合开发或者是再转让，应事先听取乙方意见，如实施再转让方案，本着价格优先、时间优先的原则，双方均可通过协调选择客户。三、双方所持股份比例承担风险，分配利润。四、未尽事宜，双方通过协商解决。但未有证据证明原金鹏总公司取得了澳头镇猴仔湾七万㎡的商住用地使用权手续。

另查明四，2007年3月12日，原告恒生公司、原金鹏总公司、被告金鹏有限公司、被告赵云鹏在其签名确认的原审法院执行《听证笔录》中陈述：审问“项目合作协议书上的原‘惠阳恒生实业有限公司’为何改为‘大亚湾恒利实业有限公司’？”恒生公司答“其实此两个公司是同一公司，付款是恒生公司付的，为方便而以大亚湾（恒利）名义签订，但最后结算以惠阳恒生公司结算。”原金鹏总公司称“项目合作协议书的实际履行主体是恒生公司，只是大亚湾的公司名义签合同。……土地转让合作是历史事实，名为合作，实为土地转让，……收据的2600多万就是土地款……恒利公司与恒生公司是代理关系……异议的主体（恒生公司）是适格的，我方已收到恒生公司的土地款……”。

另查明五，2006年11月17日，第三人卓鹏公司因另案借款合同纠纷向原审法院申请查封包括原金鹏总公司涉案位于大亚湾澳头大温（塭）坝5516.4平方米土地在内的多宗土地使用权及房产，原审法院于2006年11月7日以（2006）惠中法执字第310号之一《民事裁定书》查封了上述土地权益及房产。之后，原审法院以本案的（2007）惠中法民一初字第87-1号、第87-3号《民事裁定书》裁定轮候查封上述土地权益及房产。本案原审判决生效后，进入强制执行程序，原审法院以（2010）惠中法执字第139号案件系列裁定书继续对上述财产轮候查封。本案发回重审后，经原告恒生公司申请，2013年1月15日本案以（2012）惠中法民一重字第1-1号《民事裁定书》裁定恢复原审诉讼保全状态，继续轮候查封原金鹏总公司、金鹏有限公司相关不动产。

另查明六，另案中国建设银行惠州惠阳支行（以下简称建行惠阳支行）诉金鹏有限公司借款纠纷一案，惠州市惠阳区人民法院于2004年5月14日向金鹏有限公司发出（2004）惠阳法民督字第16号支付令，金鹏有限公司应偿还建行惠阳支行借款本金469.4万元及利息。经建行惠阳支行申请，惠州市惠阳区人民法院立案强制执行。之后，原审法院将该案提级执行，立案号为（2006）惠中法执字第310号，裁定查封了被执行人原金鹏总公司及金鹏有限公司名下共计十八宗土地使用权（包括涉案土地）。后根据申请执行人的债权转让文件及权利承受人的申请，原审法院于2006年1月17日裁定变更卓鹏公司为该案的申请执行人。后债权历经转让，目前该案的申请执行人变更本案第三人金凯利公司。在该案执行过程中，本案原告恒生公司提出执行异议，并于2007年3月8日作出《关于澳头大温坝金鹏实业总公司名下土地的说明》：大温坝原金鹏总公司名下土地（即本案涉诉土地）我公司已使用多年，并于2005年5月18日与广东省地质矿产局大亚湾地质队合作兴建店铺出租，直到2006年12月拆除并准备开发该地等。广东省高级人民法院于2007年5月15日作出（2007）粤高法执指字第63号民事裁定书，（2006）惠中法执字第310号作销案处理，移交广东省陆河县人民法院执行，案号为（2007）陆河法执字第215号。广东省陆河县人民法院于2009年4月29日作出（2007）陆河法执字第215-7号执行裁定由卓鹏公司变更惠州大亚湾富裕康有限公司为该案的申请执行人。后汕尾市中级人民法院对该案提级执行。因债权转让，又裁定由富裕康有限公司变更金凯利公司为申请执行人。该案在执行过程中，汕尾市中级人民法院对查封的其中八宗土地进行了评估，于2010年3月15日作出（2009）汕中法执二字第17-6号《执行裁定书》，因申请执行人金凯利公司与被执行人金鹏有限公司自愿达成以物抵债协议，裁定将属于原金鹏总公司名下的包括涉案位于大温坝的土地在内的八宗土地作价人民币20845286.2元，交给申请执行人金凯利公司抵偿等额债务。2010年4月20日，汕尾市中级人民法院向惠阳区国土分局发出（2009）汕中法执二字第17-8号《协助执行通知书》，要求对上述以物抵债土地中的涉案0669号一宗土地使用权暂停办理过户手续。2010年6月21日，上述案件被广东省高级人民法院指定回原审法院执行。在原审法院执行过程中，本案原告恒生公司提出执行异议。

原审法院判决理由和结果

原审法院认为，本案是土地使用权转让合同纠纷。虽然恒生公司与原金鹏总公司之间均没有提交书面的合同，但是根据2007年3月12日，原金鹏总公司在原审法院执行《听证笔录》中的陈述，以及被告金鹏有限公司在本案原一审期间答辩中的陈述，涉案双方当事人在发生不可调解的矛盾之前，双方对于恒生公司与原金鹏总公司之间最终实际形成的是土地使用权转让合同关系，是没有异议的，此应为双方当事人最接近真实的意思表示，原审法院据此予以确认，认定本案为土地使用权转让合同纠纷。结合当事人的抗辩理由，本案争议的焦点为：1、金鹏有限公司、金凯利有限公司分别提交的鉴定申请能否支持；2、涉案土地使用权转让合同是否有效；3、原告恒生公司是否已经向被告原金鹏总公司支付涉案两宗土地的全部土地转让款；4、涉案土地使用权转让合同无效后的法律后果，相应责任应如何承担。具体评述如下：

关于金鹏有限公司、金凯利有限公司分别提交的鉴定申请能否支持问题。对于原金鹏总公司财务专用章进行鉴定的申请，原金鹏总公司已在原审法院审理（2012）惠中法民一重字第1号的过程中申请对财务专用章进行鉴定，但是未提交该公司财务专用章作为鉴定的对比样本，并且惠阳区工商行政管理局答复金鹏总公司档案中没有加盖该印鉴的资料，故原审驳回了该项鉴定申请，本案审理过程中，金鹏有限公司仍然无法提供备案的财务专用章，故该项鉴定原审法院无法进行。

对于中国人民建设银行编号分别为0004857、0443145、0443149、01324929支票存根字迹的形成时间及字迹是否同一进行鉴定的申请，由于存根是由恒生公司内部保管的凭证，故存根字迹的形成时间前后及字迹是否同一不影响转帐的真实与否，鉴于该项鉴定对于本案查清事实不具有实际意义，为节约司法资源、减轻当事人诉累，原审法院驳回该项鉴定申请。

对于填写时间为1994年1月28日的《证明》上加盖的“惠阳金鹏实业总公司”公章的真伪进行鉴定的申请，由于涉案土地转让合同的相对方均未对该公章的真实性提出异议，故金凯利公司作为第三人，在合同相对方未否认该公章的真实性、自己也未提供对比样本作为检材的情形下，提出对该公章的真实性进行鉴定，不具有实际意义及可操作性，故原审法院驳回其鉴定申请。

关于合同效力问题。依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条之规定，转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。由于直至起诉前，转让方原金鹏总公司仍未取得涉案的土地使用权证书或者经有批准权的人民政府同意转让，故涉案土地使用权转让合同应认定为无效。

关于土地转让款的问题。原告恒生公司主张其已经支付转让两宗土地的全部购地款，对此恒生公司提交的证据主要有：1、两份原金鹏总公司于1994年12月29日出具、注明收到澳头镇大温（塭）坝5516.4平方米土地款26478720元、猴仔湾土地款3841200元的《收款收据》；2、原金鹏总公司1994年1月28日出具的《证明》，内容为：大温（塭）坝面积为5516.4平方米商住用地使用权已经以26478720元转让给恒生公司，该土地全部证件已移交给该公司，今后恒生公司可以用该地抵押贷款，由于使用权已转让给恒生公司，抵押贷款所发生的债权债务关系均与我公司无关；3、2006年10月21日金鹏有限公司盖章、赵云鹏签名出具给大亚湾国土资源局的《法人授权委托证明书》，内容为授权李伟粦办理大亚湾大温（塭）坝5516.4平方米土地使用权过户至恒生公司的手续。4、2007年3月12日，原金鹏总公司在原审法院执行《听证笔录》中承认：“收据的2600多万就是土地款……我方已收到恒生公司的土地款……”。5、1993年3月20日原金鹏总公司与原告签订的关于猴仔湾地块的《项目合作书》及银行转帐凭证。结合被告金鹏有限公司在原一审期间仅仅认为恒生公司尚欠500万元土地转让款未支付的主张，原审法院认为，原告恒生公司提交的证据以及已经实际使用大温（塭）坝土地多年的事实，已经形成证据链，证明恒生公司已经向原金鹏总公司支付了涉案两宗土地的全部购地款30319920元的事实。本案被告、第三人对付款真实性提出的相关异议，均没有提交相应证据加以证实。在此情况下，本案现有证据不足以推翻1994年12月29日原金鹏总公司出具的两张《收款收据》证明的付款事实。对于恒生公司主张已经支付全部购地款30319920元的事实，原审法院予以确认。

关于相应责任承担的问题。由于涉案土地使用权转让合同无效，故依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”之规定，原金鹏总公司应将其收取的土地转让款30319920元及利息返还给恒生公司。由于原金鹏总公司已被注销，已不具备民事诉讼主体资格，不应列为本案的当事人。而金鹏有限公司在其公司章程中承诺原金鹏总公司的债务由其承担，并以其名义向大亚湾国土资源局出具《法人授权委托证明书》协助恒生公司办理土地过户手续，故金鹏有限公司应将原金鹏总公司收取的土地转让款30319920元（大温坝土地转让款26478720元+猴仔湾土地转让款3841200元）返还给原告恒生公司，并从恒生公司支付土地转让款之日即1994年12月29日起至付清款之日止按银行同期同类贷款利率计算利息给恒生公司。至于恒生公司使用大温（塭）坝土地是否应支付使用费，因有关当事人并未提出诉求，故本案中不予处理。

至于赵云鹏等其他被告是否应当承担连带清偿责任问题。被告赵云鹏作为原金鹏总公司其他股东退股后的唯一股东，是原金鹏总公司的唯一清算义务人。在业已生效的（2007）粤高法民一终字第248号《民事判决书》已经认定，“赵云鹏于1999年10月20日向惠阳市工商行政管理局提交的申请变更原金鹏总公司名称的具函中称，原金鹏总公司的债权、债务均由其个人承担。根据我国《合同法》第八十四条的规定，赵云鹏自愿承担原金鹏总公司的合同债务，应视其为债务承担人。恒生公司作为债权人认可这一债务承担行为并将其赵云鹏为被告，债务承担成立以后，赵云鹏对金鹏总公司的债务应承担连带清偿责任。”对于上述生效判决作出的认定，原审法院直接予以采用。至于被告赵翔的民事责任问题。赵翔与赵云鹏在《合资成立“惠阳金鹏实业有限公司”合同书》中承诺“原金鹏总公司的全部资产及债权、债务归金鹏有限公司所有和承担”的表述，应理解为金鹏有限公司承接原金鹏总公司的全部资产后，金鹏有限公司愿意承担原金鹏总公司的债务，该内容不能推断被告赵翔具有以个人身份为原金鹏总公司债务承担清偿责任的意思表示。因此，原告恒生公司诉请要求赵翔也对原金鹏总公司的债务承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。至于被告惠州市惠阳区经济贸易局的民事责任问题。惠阳县经济委员会作为原金鹏总公司的组建单位及主管部门，后变更为惠阳区工业局并入惠阳区经济贸易局。由于原金鹏总公司已经于1999年底与惠阳区工业局解除挂靠企业关系，原金鹏总公司的债权、债务由金鹏有限公司承担，故此原金鹏总公司的债权、债务均已与惠阳区经济贸易局无关。因此，原告恒生公司诉请惠阳区经济贸易局对原金鹏总公司的债务承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。

综上所述，原审法院经审判委员会讨论决定，依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：一、确认原告惠州市惠阳区恒生实业有限公司与惠阳金鹏实业总公司之间的土地使用权转让合同无效；二、被告惠阳金鹏实业有限公司应于本判决发生效力之日起十五日内向原告惠州市惠阳区恒生实业有限公司支付人民币30319920元及相应利息（利息自1994年12月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至款项付清之日止）；三、被告赵云鹏对本判决第二项之债务承担连带清偿责任；四、驳回原告惠州市惠阳区恒生实业有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费193400元、补交受理费141588元、保全费5000元，合计339988元，由被告金鹏实业有限公司、赵云鹏共同承担。

当事人二审诉辩意见

金鹏有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2015）惠中法民一重字第1号民事判决第一项、第二项、第三项。2、驳回被上诉人的全部诉讼请求。3、由被上诉人承担全部诉讼费用。主要事实和理由如下：（一）一审判决认定事实错误。1、对于恒生公司是否具备本案诉讼主体资格这一重要事实，一审判决未予理会并予以查明。原审第三人恒利公司曾提交说明，称该司在与原金鹏总公司之间的“相关的权利和义务均由惠州市惠阳区恒生公司实业有限公司享有和承担”，既然恒生公司在本案中的诉讼主体资格系恒利公司将权利和义务转让而来，一审就应当查明，恒利公司将权利和义务概括转移，是否依法征得相对人原金鹏总公司（金鹏有限公司）同意。2、一审判决认定恒生公司已经支付全部购地款30319920元没有依据。一审判决根据恒生公司提供的四份证据认定其已经支付全部购地款30319920元，该认定显然错误：第一，上述四份证据正是恒生公司在原一、二审及两次重审期间已经提供用以证明其已支付全部购地款的全部证据。正是由于这四份证据不能证明恒生公司已经支付全部购地款30319920元的事实，最高人民法院才会作出（2010）民申字第1677号民事裁定指令再审，广东省高级人民法院才会作出（2011）粤高法民一提字第295号及（2014）粤高法民一终字第4号民事裁定两次发回重审，以通过再一次重审查明恒生公司实际付款情况。一审判决无视上述要求，未能查明事实真相。第二，恒生公司无法提供与支付30319920元购地款相对应的银行转账凭证。一审期间，恒生公司提交的13份银行转账凭证（含支票存根、收据），有的无支付土地款的用途，有的没有实际付款，有的明显系事后添加伪造，不能证明恒生公司已经支付全部购地款30319920元给原金鹏总公司。第三，恒生公司提交的1994年12月29日出具的26478720元、3841200元两张《收款收据》上的“惠阳金鹏实业总公司财务专用章”与1992年11月17日出具的500万元收条上的“惠阳金鹏实业总公司财务专用章”，无论从公章的大小、字体等方面均不一样，其中一枚必假无疑。第四，恒生公司提交的1994年1月28日出具的《证明》上的“惠陽金鵬實業總公司”公章，不是原金鹏总公司在工商机关登记备案的公章，且该公章明显不符合国家关于刻制公章不能使用繁体字的规定，显然系伪造。鉴于恒生公司所举的证据存在严重问题，包括上诉人在内的各方当事人均当庭提出异议，依法提出鉴定申请。在无鉴定结论前，上述证据依法不具有真实性、关联性，但是，一审法院对此不予理会，从未通知各方当事人，也未作出是否鉴定的决定，不但非法剥夺当事人申请鉴定的诉讼权利，甚至将上述没有真实性和关联性的证据直接作为裁判依据。第五，根据原审第三人金凯利公司提交的证据《恒生公司年检报告》、《资产负债表》显示，被上诉人恒生公司包括应收账款、预付款、固定资产在内的总资产只有2000余万元，不可能存在“已经支付全部购地款30319920元”的事实。第六，根据2009年汕尾市中级人民法院对涉案的大温坝5516.4平方米土地的评估结论，其评估价值为4225000元，该价格不到一审判决认定的土地交易价格的16%，而现在的房屋平均价格至少是当时房屋价格的五倍以上，在房价不到现在五分之一的时候却支付比现在高出五倍的价格购买土地建房，绝对不符常理，显然弄虚作假。而且，根据上诉人及原审被告原金鹏总公司提供的证据《恒生公司起诉状》、《问话笔录》等【详见（2012）惠中法民一重字第1号判决第8页、第9页】，2007年恒生公司自认涉案的5516.4平方米土地价值2758200元，更加说明一审判决认定涉案的5516.4平方米土地交易款26478720元是虚假的，是编造出来的，并没有真实付款的事实存在。因此，恒生公司无法提供与支付30319920元购地款相对应的银行转账凭证说明，其主张的“已经支付全部购地款30319920元”没有证据佐证，一审判决所作认定于法无据。3、一审判决认定存在猴仔湾土地交易且恒生公司已支付猴仔湾土地款3841200元荒谬之极。对于恒生公司主张的猴仔湾土地交易及土地款3841200元支付问题，除了《收款收据》外，竟然没有任何一份证据能够证明：所谓猴仔湾土地的面积、四至、价格、土地交付时间及占有状态、款项支付时间及方式。一审判决显然忽视了无论是原金鹏总公司《证明》、还是《法人授权委托证明书》以及《听证笔录》，涉及的都只是大温坝5516.4平方米土地交易问题，跟所谓猴仔湾土地交易毫无关系。综上所述，一审法院对案件事实认定是完全不清、部分事实的认定甚至是完全违法的，必须依法纠正。（二）一审判决适用法律错误，对无效合同的处理没有法律依据。恒生公司已经确认自1994年起一直使用涉案大温坝5516.4平方米土地并且获利，既然一审判决认定涉案土地使用权转让合同无效，则根据合同无效后双方互相返还的法律规定，一审应依法判决双方互相返还取得的财物，对于双方占有对方财物期间产生的孳息则相互抵销。而不应一方面判令金鹏有限公司支付土地转让款的利息，另一方面对恒生公司同期占有涉案土地而产生的占用费却“不予处理”。同一法条，选择性适用，明显裁判不公。（三）一审判决严重违反法定程序。1、一审在判决书删除当事人原金鹏总公司及其委托代理人广东耀辉律师事务所冉隆云律师的名字，非法剥夺当事人及其委托代理人基本诉讼地位，剥夺了诉讼参加人基本诉讼权利。原金鹏总公司是案件当事人，且被判决承担责任，在本次重审诉讼过程中，该司已经委托代理人参加诉讼，依法应当享有基本诉讼地位和诉讼权利。既然一审认定该公司已被注销，已不具备民事诉讼主体资格，则按照法律程序，对恒生公司错诉原金鹏总公司为被告的行为，一审就应当依法予以释明并要求恒生公司撤诉或驳回起诉，但一审并没有这样做。更为重要的是，一审依法必须把原金鹏总公司及委托代理人参加诉讼的情况客观地在裁判文书上予以反映，但未反映，剥夺了原金鹏总公司及其委托代理人的基本诉讼地位和诉讼权利，甚至不给任何救济途径。2、恒生公司作为原告主体不适格，一审判决程序错误。前已述及，恒生公司在本案中的诉讼主体资格系恒利公司将权利和义务转让而来，根据合同法第88条的规定，恒利公司将权利义务概括转移给恒生公司，必须征得相对人原金鹏总公司同意，否则转让无效。本案中并无相对人同意转让的证据，故恒生公司并未取得涉案土地权利转让合同的权利和义务，不具备本案的原告主体资格。3、对本该鉴定的证据没有进行鉴定，导致一审判决错误认定恒生公司的付款。恒生公司提供的付款证据中是在1993年3月20日《项目合作协议书》后付款的仅有5笔，款项合计为1075万元，其中有275万元据被上诉人称是于1993年4月21日、23日分别付给关联公司锦祥公司，而惠阳锦祥实业有限公司成立的日期是2003年8月5日。另200万元是被上诉人付给大亚湾飞鹏实业有限公司；另100万元是被上诉人付给无锡金三角电子实业公司的款项均与上诉人无关。扣除上述这些与本案无关的付款，被上诉人能主张的付款仅有500万元。但发回重审的一审法院无视被上诉人提供的付款证据存在诸多瑕疵，且在各方当事人多次提出鉴定申请的前提下，违反法定程序，不进行司法鉴定。综上所述，一审判决认定事实错误、法律适用错误、违反法定程序，应当依法撤销。

被上诉人恒生公司辩称：（一）关于本案实体问题，上诉人主张恒生公司没有支付土地转让款毫无根据。1、上诉人企图否定被上诉人向原金鹏总公司支付土地转让款30319920元的事实。该问题已经一审、二审和两次发回重审，已经作出4份判决，以上判决对被上诉人支付转让款的事实是认定的。本案自2007年诉讼至今已经过去11年，本案原审被告浪费了司法资源。2、对于恒生公司有无向原金鹏总公司或上诉人支付土地转让款的问题。既然恒生公司没有付款，原金鹏总公司为何会出具收据？金额为30319920元。上诉人或者原金鹏总公司既然没有收到转让款，为何在一审提出反诉要求恒生公司向原金鹏总公司支付500万元土地转让款，上诉人不是称恒生公司没有付款吗？原金鹏总公司在一审没有证据支持其反诉请求。3、上诉人既然没有收到转让款，为何委托他人办理案涉大亚湾大温（塭）土地使用权转让给恒生公司的手续，上诉人或者原金鹏总公司会不清楚法律后果吗？如果恒生公司没有付款，金鹏有限公司会办理过户手续吗？上诉人如果没有收到土地转让款，为何在上诉状中确认恒生公司一直使用了涉案大温（塭）土地，租赁给他人？（二）关于本案程序问题。1、2011年7月，最高人民法院指令再审本案。指令再审的原因是原一审送达程序可能剥夺了原金鹏总公司行使诉讼权利。因为指令再审，2011年本案已经进入执行状态，已经拖了7年之久。2、关于本次重审判决是否非法剥夺原金鹏总公司及其委托代理人诉讼地位的问题，原金鹏总公司在诉讼前的2000年，已经依法注销登记，没有法律主体资格。在本次审判过程中，法庭查明事实后，已经否定了原金鹏总公司的诉讼地位。因原金鹏总公司没有诉讼主体资格，哪会有委托授权，自然其委托的律师不应当参与本案诉讼。3、关于恒生公司有无诉讼主体资格的问题，恒生公司与原金鹏总公司有土地使用权项目合作关系，恒生公司向原金鹏总公司支付了30319920元土地转让款，两公司有土地使用权转让的合同关系，原金鹏总公司收到款项后，开具了2张收据，原金鹏总公司书面认定收到恒生公司的转让款。以上足以证明恒生公司具有诉讼主体资格。4、本案有关鉴定的问题，上诉人在本案首次发回重审中，对公章、支票存根字迹的形成时间等事项申请鉴定，原审法院没有委托鉴定，并无不当。

第三人卓鹏公司、金凯利公司述称：（一）本案是土地使用权转让纠纷，还是项目合作结算纠纷？被上诉人恒生公司、恒利公司于2007年向惠州市大亚湾区法院提起诉讼时，起诉状上所述事实是因恒生公司、恒利公司、原金鹏总公司签订项目合作协议书，约定共同开发大温坝的土地使用权，后因国家宏观政策调整的原因，未能完成合作开发，1994年经核算，恒生公司取得涉案中的大温坝面积5516.4平方米的土地使用权，被上诉人未能提供任何土地使用权转让的合同等证据证明涉案土地使用权转让的事实。第三人根据本案诉讼材料认为本案事实是合作开发之后，因结算而引起的纠纷。（二）涉案土地使用权到底谁是合法主体，是恒生公司还是恒利公司？需要法庭核实。根据恒利公司与原金鹏总公司签订的项目合作书，是恒利公司与原金鹏总公司合作开发大温坝的土地，并不存在恒生公司与原金鹏总公司关于涉案土地的合作开发。恒生公司与恒利公司在大亚湾区法院起诉时也表明土地的由来，问题是合作开发的权利义务是恒利公司转给恒生公司，还是恒生公司从何种途径取得该合同权利。该权利义务的转让是否有通知原金鹏总公司，有无经过原金鹏总公司的同意。（三）根据恒生公司陈述，大温坝土地使用权5516.40平方米的转让价格是2600多万，转让时间是1993年。试问大亚湾的地价现在也只有每平方米5000多元左右，当时的地价不可能与今天的地价相同。（四）恒生公司主张已经向原金鹏总公司支付土地款3000多万元，但未能提供具体转账凭证。3000多万在1993年是属于巨额资金，理应通过银行转账，但被上诉人没有提供证据证明转账的事实。（五）原金鹏总公司对外负有巨额债务的情况下，仅仅凭上诉人、被上诉人一份收据，以及上诉人片面自认，认定上诉人和被上诉人之间存在土地使用权转让的事实以及所欠土地转让款对其他人是不公平的。被上诉人曾向广东省高级人民法院提交13份证据，拟证明支付转让款项的事实。该证据中有付款凭证为1993年付款给锦祥公司，而锦祥公司是2000年以后才成立的。另外，该13份转账凭证没有经过质证，可否作为证据使用，请合议庭审查。

本院查明的事实、判决理由和结果

本院经审理查明：原审查明的基本事实属实，本院予以确认。

另查明一：恒生公司与原金鹏总公司签订《项目合作协议书》的时间为1993年3月20日，原审判决认定为1993年3月29日系笔误，本院予以补正。

另查明二：1994年1月28日，原金鹏总公司出具一份《证明》，内容为：“我公司位于澳头大温坝面积为5516.4㎡的商住用地使用权已以贰仟陆佰肆拾柒万捌仟柒佰贰拾元转让给惠阳恒生实业公司。该土地全部证件已移交给该公司。今后惠阳恒生实业公司可以以该土地抵押贷款，但由于使用权已转让给恒生公司，故由于抵押贷款所发生的债权债务关系均与我公司无关。”