【惠阳法院】被告人陈某标以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，从中获利人民币3833016.39元，情节特别严重，在明知他人财产被法院查封的情况下，将查封财产予以变卖，致使生效裁判无法执行，其行为已分别构成非法转让土地使用权罪、非法处置查封财产罪，依法应予数罪并罚。被告人陈某标到案后能够如实供述自己的罪行，当庭认罪，且积极赔偿被害人的经济损失并取得谅解，依法可以从轻处罚。根据被告人陈某标的犯罪情节及悔罪态度，依法可以宣告缓刑。
广东省惠州市惠阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤1303刑初2*1号
公诉机关惠州市惠阳区人民检察院。
被告人陈某标，男，1967年4月22日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省惠州市大亚湾区。因本案于2013年12月16日被羁押，次日被刑事拘留，2014年1月24日被逮捕，2016年4月14日被取保候审。
委托辩护人廖**，广东**师事务所律师。
惠州市惠阳区人民检察院以惠阳检公诉刑诉（2014）3*4号起诉书指控被告人陈某标犯非法转让土地使用权罪、非法处置查封财产罪，于2014年8月29日向本院提起公诉。本院于2015年3月23日作出（2014）惠阳法刑二初字第1*0号刑事判决。宣判后，惠州市惠阳区人民检察院提起抗诉。惠州市中级人民法院于2016年1月29日作出（2015）惠中法刑二终字第*3号刑事裁定，撤销原判，发回本院重新审判。本院受理后，于同年6月7日、9月26日公开开庭审理了本案。惠州市惠阳区人民检察院指派检察员杨文霁、王曦出庭支持公诉，被告人陈某标及其辩护人廖**到庭参加诉讼。现已审理终结。
惠州市惠阳区人民检察院指控，2009年11月18日，被告人陈某标与惠阳某某电子有限公司的法人代表刘某签订了股权转让合同，陈某标以人民币660万元收购某某电子有限公司，该公司名下一块位于淡水**村占地面积为24400平方米的土地也一并转让给了陈某标，该地国有土地使用证上注明的用途是工业用地。在2009年至2013年期间，陈某标在未经国土部门同意变更用地手续及报请国土部门批准的前提下，将该地其中5775平方米土地分别卖给汤某、叶某、黄某1、彭某1等人用于建房使用，共收取买地人共计人民币5859000元的购地款。2012年6月，刘某胜与惠阳区**村**工业园签订了厂房租赁合同（被告人陈某标任法人代表），成立了宏某胜五金制品厂，主要生产加工处理热镀锌，由于经营不善，刘某胜欠下**工业园租金、水电费等相关费用，此外还欠姜某借款人民币60万元，姜某随即向深圳市龙岗区人民法院起诉，在获得胜诉判决并经申请强制执行后，深圳市龙岗区人民法院于2013年4月23日将刘某胜的宏某胜五金制品厂予以查封，其中在装有金属锌的锌池上贴上封条，同月底，被告人陈某标在明知宏某胜五金制品厂被法院查封，并未经龙岗区人民法院及债权人姜某同意的情况下，安排黄某伟（另案处理）将该锌池内的金属锌经处理后卖掉，卖锌所得的人民币14万元由陈某标拿给了**村用于抵扣租金及水电费等。案发后，债权人姜某已获得赔偿。认定上述犯罪事实的证据如下：被告人供述、证人证言、辨认笔录、现场勘查记录、抓获经过及相关书证等。被告人陈某标以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重；其在明知财物被法院查封的情况下，将查封财物予以变卖，致使生效裁判难以执行，其行为已分别触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十八条及第三百一十四条之规定，应当以非法转让土地使用权罪及非法处置查封财产罪数罪并罚，追究其刑事责任。请依法判处。
被告人陈某标对非法处置查封财产罪的指控无异议，当庭自愿认罪；对非法转让土地使用权罪的指控辩称涉案土地中公共建设用地的部分应当从（非法获利）数额中扣除。
辩护人的辩护意见是：一、关于非法处置查封财产罪，查封申请人已得到了超过其债权数额的款项，未造成其实际损失，同案的实际实施人在审查起诉时已作出不起诉决定，量刑时应公平公正考虑，建议对被告人陈某标从轻处罚；二、关于非法转让土地使用权罪：1、公诉机关提供的《惠州市中星造价咨询有限公司市政工程造价书》只对填土平整和排水管道工程进行了评估，对改建的172米河道及涵盖造价、毛石挡土墙、围墙、园区道路、停车场、大门及保安室、赔偿农户青苗费、购地款、羽毛球馆、游泳池等项目均未进行评估，其排水管道的数量与事实不符，惠州市**会计师事务所有限公司出具的《关于惠州市惠阳某某电子有限公司土地开发项目投入资金的专项审计报告》以及补充说明基本反映了资金投入情况，应依法予采纳并确认投资总额为21252217.94元；2、每平方米投资成本，应以规划可使用的建设用地面积来计算方为合理，涉案的24400平方米土地中，规划可使用的建设用地面积包括19栋住宅、羽毛球馆、游泳池、篮球场及预留空地的用地面积共12925平方米，故每平方米土地的投资成本经计算为1644元（21252217.94元/12925平方米）；3、出售5775平方米土地的获利，应当以出售5775平方米土地的收入扣除该土地的投入成本计算，为—3635100元（5859000元－1644元每平方米×5775平方米），即被告人陈某标未从出售5775平方米土地中获利，甚至造成亏损；综上，被告人陈某标的行为不构成非法转让土地使用权罪。
辩护人在坚持原一审所提交证据〔1、本院（2014）惠阳法民二初字第1*5号民事调解书；2、惠州市**会计师事务所有限公司于2015年1月16日出具的关于惠州市惠阳某某电子有限公司土地开发项目投入资金的专项审计报告、相关单据及补充说明〕的基础上，提供如下证据：1、补充投入资金及相关单据，证明仍有1682310元、281430元未纳入审计范围；2、治疗伤者协议书、收据等，证明在施工过程中被告人陈某标支出的工伤赔偿款145000元未纳入审计范围；3、民事调解书，证明仍有股权转让款1952000元未纳入审计范围；4、单据等书证材料，证明被告人陈某标在涉案土地别墅区内投入资金8598120.5元；5、涉案土地说明，证明涉案土地中规划可使用建设用地面积为12925平方米。
经审理查明：
一、2009年11月18日，被告人陈某标与案外人刘某签订股权转让合同，以人民币660万元收购刘任法定代表人的惠阳某某电子有限公司99%的股份，该公司名下有一块位于惠州市惠阳区事处**村占地面积为24400平方米土地也一并转让给陈某标，该地在国有土地使用证载明的用途是工业用地。后案外人刘某将其所持有的惠阳某某电子有限公司1%的股份以人民币66000元转让给被告人陈某标妻子林某1。2010年11月18日，经工商行政管理部门核准，惠阳某某电子有限公司变更企业名称为惠州市惠阳某某电子有限公司，被告人陈某标任法定代表人，其妻子林某1为股东。为取得涉案土地，被告人陈某标出资人民币120万元改造河道、人民币50万元铺设排洪分流管道、人民币20万元补助村民及菜农的青苗、水井、工棚等。
被告人陈某标取得涉案土地后，陆续投入资金进行开发，在未经国土部门同意变更用地手续及报请国土、规划部门批准的前提下，擅自将部分土地规划分割成住宅用地并对外出售。2009年12月至2013年7月间，被告人陈某标分别与汤某、叶某、黄某1、彭某1、古某泳、陈某1、陈某2、李某超、赖某、黄某旋、张某1、彭某2签订《土地转让协议书》，将13块320平方米至500平方米不等的共5775平方米土地转让给该12人用于建房使用，收取购地款共人民币5859000元，从中非法获利人民币38331596.31元。
证明上述事实的证据有：
1、书证
（1）建设用地规划许可证（编号970382号，发证时间为1997年12月3日）复印件，证实惠州市惠阳某某电子有限公司名下的、位于惠州市惠阳区**规划区的面积24400平方米土地准予办理征用划拨土地手续。
（2）国有土地使用证[证号：惠阳国用（2008）第0**28号，发证时间为2008年5月8日]复印件，证实土地使用权人惠阳某某电子有限公司名下的、位于惠州市惠阳区**村委会**村的面积为24400平方米土地为工业用地（使用权类型为出让）。
（3）惠阳某某电子有限公司股权转让合同复印件，证实被告人陈某标于2009年11月18日与香港某某电子有限公司（法定代表人刘某）签订了购买惠阳某某电子有限公司的99%股权，该公司主要拥有位于惠州市惠阳区**村委会**村的占地面积为24400平方米的一块工业用地等相关情况。
（4）惠阳某某电子有限公司股权转让合同补充协议复印件，证实被告人陈某标分别于2009年12月4日、同月10日，共支付人民币100万元给刘某作合同首期订金。
（5）土地转让协议书复印件13份及收款收据复印件，证实被告人陈某标分别于2009年12月28日至2013年7月7日期间，与汤某、黄某1、叶某、黄某旋、张某1、陈某2、古某泳（2栋）、赖某、李某超、彭某1、彭某2、陈某1等人签订位于惠州市惠阳区**村“**体育休闲中心”内的土地转让协议，陈某标分别收取相关款项的情况。经辨认，被告人陈某标确认上述土地转让协议书及收款收据是其本人经手签名盖章。
（6）营业执照副本复印件及组织机构代码证复印件，证实惠州市惠阳某某电子有限公司的法定代表人陈某标，公司成立于1998年3月25日，公司类型为有限责任公司，经营范围：销售、变压器塑胶制品、电子、电器配件、建筑材料、五金制品（不设档口、商场、仓储）、房地产开发经营、物业管理等。
（7）有限责任公司变更登记申请书、企业机读档案登记资料，证实惠阳某某电子有限公司于2010年11月18日经核准变更为惠州市惠阳某某电子有限公司，变更后股东为陈某标、林某1，法定代表人为陈某标。
（8）惠州市惠阳区建设用地盘整办公室[惠阳盘整（2**8）7号]出具“关于惠阳某某电子有限公司在土地盘整范围内申请解除控制的处理意见”，内容为：你公司位于淡水**地段24400平方米土地，于2005年8月3日到区国土局业务受理中心办理该地国土证(受理文号:0120**38)，并缴清出让金等相关税费。由于纳入《惠州市惠阳区人民政府关于土地盘整的公告》(惠阳府[2005]*7号)土地盘整范围，国土证不能办理出来。依据你公司提出《关于给予我司建设用地解控发证的请示》及区领导的批示精神。经研究，同意解除上述土地控制。
（9）惠阳区地方税务局淡水税务分局出具的“关于惠阳某某电子有限公司股权转让涉税事项情况说明”，内容为：我分局约谈了惠阳某某电子有限公司原股东法人代表刘某，其表示此次股权转让在工商办理手续完毕后未及时到我分局办理相应的股权转让手续并申报缴纳相关税款。现我分局已于2014年11月6日发出责令限期改正通知书，要求企业在规定的时间内带齐相关材料到我分局办理税务变更手续并缴纳相应税费。
（10）惠州市国土资源局惠阳区分局[惠阳国土资（2013）1**2号]的土地犯罪案件移送书，内容为：惠阳某某电子有限公司在淡水**村取得一块工业用地，面积24400平方米，于2008年办理了国有土地使用证[证号：惠阳国用（2008）第0**28号]，该公司在取得相关土地证件后将其中的13480平方米土地规划成19栋别墅小区，多次以1000元/平方米的价格卖给他人，分别签订了土地转让协议书，从2009年至今共卖出14栋，每栋占地面积从320平方米至500平方米不等，非法转让土地面积共5775平方米，非法转让所得金额共人民币578.5万元。上述行为涉嫌构成非法转让、倒卖土地使用权罪，现将有关证据材料移送惠州市公安局惠阳区分局审查。
（11）惠州市惠阳区事处**村**村民小组出具的证明，证实惠州市惠阳某某电子有限公司改造河道约300米，投资约120万元，排洪分流管道250米约50万元，村民及菜农青苗补助、水井及工棚等补助费约20万元。
2、证人证言
（1）证人刘某证言：我于2009年11月18日将惠阳某某电子有限公司股权以660万元的价格转让给陈某标，我们是在律师的见证下签署转让协议书，公司拥有的位于惠阳淡水**村的一块24400平方米工业用地一并转让给陈某标，该地办理了规划建设用地许可证和工业用地国土证，陈某标还有360万元未支付给我。2011年某某公司的法人变更为陈某标时我将持有的1%的股权以66000元转让给陈某标的妻子。土地转让时已平整，但地势偏低，地上四周建有围墙围着。后陈某标将该地填高与公路持平，并做好下水道设施，该地靠河边的也砌了挡土墙。陈某标购买该24400平方米土地用来建工厂及宿舍，现有二个一层钢架建筑物，一个写着羽毛球场，一个是工厂，另外有十几栋二层高的房屋。
证人林某1证言：我和丈夫陈某标共同经营惠州市惠阳某某电子有限公司和惠州市惠阳**实业有限公司，我负责公司财务管理，因某某公司只拥有一块面积为24400平方米的土地使用权，只有投入资金没有收入，所以某某公司没有制作财会账册，我提供的投入资金资料有：广发公司承接体育休闲中心工程结算清单，总工程款654540元；**村民小组证明改造河道工程190万元；小区园林工程造价表308690元及报装水电27500元；某某公司土地三通一平投入7815640元的见征信等。因土地基础设施建设都是陈某标负责操作管理，没有详细资金投入的记录情况。
（3）证人黄某2证言：我在惠州市惠阳**实业有限公司任职文员，**公司和某某公司都是陈某标开设经营的，某某公司没有聘请财务和会计等管理人员，日常业务是由老板陈某标负责，对24400平方米土地的基础设施建设投入资金的相关单据资料由其本人保管。
（4）证人肖某和证言：某某公司的别墅花园绿化工程是由我介绍一名黄老板来承包的，绿化工程造价为人民币28万元。
（5）证人林某2证言：某某公司的别墅园林公司是我于2012年2月至5月份承包完工的，工程结算款为13万元，另欠利息5万元，共欠款人民币18万元。
（6）证人陈某3证言：我于2009年承包某某公司的土地平整回填、雨污排水工程，工程总造价人民币185万元，工作了几个月，工程款已结算付清。
（7）证人代某证言：我于2009年年底承包某某公司的土地围墙、排污主管（直径80公分，长100多米）、路道及其配套设施工程，2010年6月份完工，工程款共人民币350万元已结算付清。
（8）证人汤某证言：我分别于2012年2月8日、2013年7月7日向陈某标转让了二块位于淡水**村“**休闲中心”内的土地（A憧、O幢），面积共为1000平方米，已支付款额人民币185万元，双方签订了土地转让协议书，现建有占地面积为189平方米二层半楼房，因陈某标要求我们在三个月内必须建完，所以我没等建设规划许可证出来就建设了。
（9）证人叶某证言：2011年1月1日，我向陈某标转让一块位于淡水**村面积510平方米的土地，已支付款额人民币51万元给陈某标，该地没有单独的国土证和用地手续，陈某标有将整体24400平方米国土证复印件给我，在协议书上约定由陈某标办好用地手续给我。现该地建有一栋占地面积约188.5平方米的三层楼房用于家庭自住。
（10）证人陈某2证言：2010年4月16日，我向陈某标购买了位于惠阳区淡水镇**村一块500平方米的土地，已支付款额人民币50万元给陈某标。双方有签订土地转让协议，陈某标只提供了惠阳某某电子有限公司24400平方米的国土证及规划许可证的复印件给我。现该地已建了二层半楼房用于家庭自住。
（11）证人赖某证言：2010年4月18日，我向陈某标转让了位于淡水**村一块320平方米的土地，在签订土地转让协议书后已一次性付款人民币32万元给陈某标。该地只有陈某标提供24400平方米的国土证和规划证，他承诺将该地转变成商住用地，费用由我们承担，现该地已建有二层框架结构房。
（12）证人黄某3证言：2012年7月18日，我支付人民币89万元从吴某农手中转让了在陈某标处购买的500平方米土地，该地没有相关的权属手续，陈某标出售的24400平方米土地中有国土证，使用性质是工业用地，规划许可证是综合用地。陈某标承诺将该地转为商住地，费用由我们支付。现该地已建了占地面积165平方米的三层框架房作住宅使用。
（13）证人彭某2证言：2010年6月10日，我向陈某标购买位于淡水**村一块400平方米的土地，已支付款额人民币47.6万元。陈某标只提供了某某电子有限公司整体用地24400平方米的国土证和规划证。2013年11月份，开始建房后被惠阳执法局责令停工至今未建好。当时陈某标说该土地是综合用地，可以建房，他会帮我们分割出来并办好证件到每个人名下。
（14）证人张某1证言：我于2011年2月8日向惠州市惠阳某某电子有限公司购买了一块位于淡水**村面积500平方米的土地，已支付款额人民币50万元。我是与该公司的法人代表陈某标签订土地转让协议书，该地没有单独的国土证和用地手续，陈某标承诺会帮我办好，现建有一栋占地面积约189平方米的二层楼房。
（15）证人李某1证言：我于2010年4月24日以我子女李某超、李某资的名义与陈某标购买位于淡水**村“**体育休闲中心”内的一块面积344平方米土地，已支付购地款人民币34.4万元，双方签订了土地转让协议书。陈某标复印了惠阳某某电子有限公司24400平方米的工业用地国土使用证和建议用地规划许可证给我，陈某标说该地可以变更为商住用地，我在该地建有一栋占地面积189.2平方米的三层房屋，惠阳执法局的工作人员于2013年11月16日到现场责令停工。
（16）证人张某2证言：我是以人民币73万元的价格，从温某华手中购得一块位于惠阳区淡水**村“**体育休闲中心”面积500平方米的土地，温某华于2012年4月11日带我到陈某标处将土地转让协议书转至我妻子名下，该地没有证件，只有惠阳某某电子有限公司24400平方米土地的工业用地国土使用证和建设用地规划许可证。陈某标说会帮我们办理用地手续，我在该地建了一栋占地面积189平方米的二层半楼房，城市管理行政执法局于2013年12月6日通知我停建。
（17）证人古某证言：我于2010年4月24日与陈某标购买“**体育休闲中心”内的S幢（面积435平方米）和K幢（面积446平方米）土地，已支付购地款共人民币88.1万元。双方签订了土地转让协议书，该地没有证件，但陈某标出示了惠阳某某电子有限公司24400平方米的工业用地国土使用证和建设用地规划许可证给我看，并承诺帮我办理相关证件。现该二块地已建有三层楼房，其中S幢占地面积130平方米，K幢占地面积131平方米。城市管理行政执法局于2013年12月6日通知我停建。
（18）证人彭某1证言：我于2011年9月26日向陈某标购买位于惠阳区淡水**村一块面积320平方米的土地，已付清土地款人民币44.8万元给陈某标，该地没有相关手续，陈某标只提供惠阳某某电子有限公司24400平方米整体用地国土证及规划许可证。我在该土地已建有房屋但没有完工，当时陈某标一直催我们快点建好房屋。
（19）证人黄某1证言：我于2009年12月28日向陈某标购买位于惠阳区淡水**村一块面积500平方米的土地，我已支付购地款人民币38万元给陈某标，双方签订了土地转让协议书，该地没有任何用地手续，陈某标只提供某某公司24400平方米的整体用地国土证及规划许可证。现该地已建有房屋没有装修好。
（20）证人陈某1证言：我于2011年4月份从温某华手中转让一块位于淡水**村的惠阳某某电子有限公司用地N号（面积500平方米）土地，有签订土地转让协议书，该地没有单独的国土证和用地手续，只有惠阳某某电子有限公司24400平方米的国土证和建设用地规划许可证。我在该地建设一栋占地面积189平方米的二层楼房，当时陈某标说证件已经在办理中，可以通过补交地价来完善相关手续。
3、勘验笔录
现场勘查笔录，证实案发现场位于惠州市惠阳区**村委会**村惠阳某某电子有限公司内。
4、被告人供述
被告人陈某标供述：惠阳某某公司是我于2009年11月份以人民币660万元的价格从刘某手中转让的（至今还欠刘某360万元未付，每月应支付利息5万元，尚欠利息约120万元），并于2010年6月份在工商局变更了股权登记。公司拥有一块位于淡水**村地段24400平方米的工业用地（有综合用地规划许可证，国土使用证等证件）。2010年6月份后，我到惠阳区规划局咨询过，该局工作人员说该地按2007年惠州市的总体规划不能作为工业用地进行报建，该片区的土地已规划成商业用地。我在该地建有占地2000平方米的羽毛球场、篮球场、网球场及其它体育附属设施，还有占地约1500平方米的仓库以及三栋占地约600平方米的员工宿舍楼；在该地还规划19块住宅用地（占地约13200平方米），其中共转让5775平方米（分13块地）分别给汤某、黄某1、叶某、黄某旋、张某1、陈某2、古某泳、赖某、李某超、彭某1、彭某2、陈某1等人，共收到购地款人民币578.3万元。当时该土地没有平整好，我共投资填土、砌河道档土墙、建河道排水系统、围墙、填埋下水管道、铺设道路、供电给水报装费用、地上附着物清场费、花园绿化、村道加宽建设、大门值班室及停车场、支付太东公司借款利息等配套基础设施建设，投入资金1598.5万元。我公司于2013年1月14日向惠阳区国土局申请变更用地手续，国土局已进行实地测绘，但至今没有审批。
上述证据经法庭举证、质证，合议庭依法予以确认。
二、2012年6月，案外人刘某胜与位于惠州市惠阳区**村的**工业园（被告人陈某标任该工业园法人代表）签订了厂房租赁合同，成立了宏某胜五金制品厂，主要加工处理热镀锌。由于经营不善，刘某胜欠下**工业园租金、水电费等费用，此外还欠姜某借款人民币60万元。姜某依法向深圳市龙岗区人民法院起诉，在获得胜诉判决并经申请强制执行后，龙岗区人民法院于2013年4月23日查封刘某胜所有的宏某胜五金制品厂内的财产，其中在装有金属锌的锌池上贴了封条。4月底，被告人陈某标在明知宏某胜五金制品厂被法院查封、并未经法院及债权人姜某同意的情况下，安排黄某伟（另案处理）将该锌池里的金属锌经处理后卖掉，所得款项人民币14万元由陈某标支付给**村小组用于抵偿租金及水电费等。同年6月25日，姜某发现已查封锌池里的金属锌被盗后立即报警。2014年1月9日，姜某与同案人黄某伟的家属达成了和解协议，已将赔偿款人民币73万元支付完毕，姜某对被告人陈某标及同案人黄某伟的行为表示谅解。
证明上述事实的证据有：
1、被害人姜某陈述：2012年，因刘某胜拖欠我借款人民币60万元拒不偿还，我向深圳市龙岗区人民法院提起诉讼并申请强制执行，龙岗区人民法院于2013年4月23日查封了刘某胜经营的、位于惠州市惠阳区**村**工业园的宏某胜五金制品厂的财产，当时我在场一起对被该厂的财产进行了查封清点，其中一个锌池高约200公分，长约360公分，宽约150公分，里面存放有固态金属锌几十吨，价值约人民币60万元。期间，我委托李某2、李某3等人去看管，都被工业园负责人员赶出来。同年6月25日，我与惠阳区人民法院的执行人员来到上述锌池旁边,发现已查封的固态金属锌被人盗窃了，立即报警。
2、证人证言
（1）证人胡某证言：我在**工业园负责收取房租和水电费等工作，宏某胜五金制品厂的财产被法院于2013年4月份予以查封，我当时不在场，后来看到里面的龙门架、空调、叉车都被贴了封条。宏某胜五金制品厂的老板是刘某胜，至2013年4月份止共拖欠我们房租、水电费26万元，原材料款58万元,欠我个人5万元，欠黄某伟10万元等。在该厂财产被查封前二三天，刘某胜已对上述欠款与我及黄某伟签订了1份工厂产权确认书，由我与黄某伟代表公司接管该厂的经营权，见证人是我公司老板陈某标。
（2）证人宋某证言：我于2013年4月4日运载一货车的煤给宏某胜五金制品厂，老板没给货款只开具1张收货单。我于5月5日和12日来到该厂门口，被人拦住不让进去并告知该厂被查封了。
（3）证人李某2证言：2013年4月23日，宏某胜五金制品厂被龙岗区人民法院查封，我和李某3都在现场，由黄某伟亲自丈量固态的金属锌离池口是53公分，后申请人姜某委托我看管被查封的财产，但**工业园的负责人几次不让我进去。至6月25日，惠阳区人民法院的执行人员与姜某到现场核实被查封的财产时，发现查封的金属锌被盗窃。
（4）证人李某3证言：2012年11月份，刘某胜在惠阳区淡水**村**工业园里经营宏某胜五金制品厂，我于2013年3月7日被聘请为厂长，刘某胜经营时有一部分资金是向姜某借款（约几十万元）。同年4月上旬，该厂因经营不善停产，刘某胜对我说其拖欠了**工业园一部分费用，工业园陈老板（陈某标）要求刘某胜把厂抵押给他。4月23日9时许，姜某和深圳市龙岗区人民法院坪地人民法庭的工作人员一起到**工业园，当时我在现场见证，法院工作人员在厂内查封清点财产，并把封条贴在厂的正门，还写了一份查封扣押财产清单，我在清单上签了名，其中有锌锅一口，锅长约3.6米、宽1.5米、高2米，里面存放有147厘米锌，重约55吨，价值人民币80至90万元等财产。同年6月25日15时36分许，我接到姜某的电话，说他和惠阳区人民法院工作人员来到宏某胜五金制品厂核实财产情况，发现查封的财产被盗了，叫我过去作个见证。
（5）证人黎某(深圳市龙岗区人民法院坪地法庭审判员）证言：2013年4月23日10时30分许，我和助理法官萧某灵汇同宏某胜五金制品厂厂长李某3、申请人姜某及其律师一起来到惠州市惠阳区**村的宏某胜五金制品厂内对里面的财产进行清点查封，查封期间，工业园的陈老板（陈某标）及其工作人员黄某伟也来到现场。厂房是一栋铁皮房面积比较大，锌池位于厂房里面的西边，估计有3.6（长）×1.5（宽）×2（高），池口有一个整体的铁制盖子（很重），上面有2根铁链勾着铁盖，估计启动盖子时用电由铁链把盖子提起，我们在现场看到铁盖是盖着整个锌池口，铁盖与池口的边缘有小缝，我看到姜某找了1根棍子从小缝插下去，说池里面有锌，但没说数量，我也从缝里看了一下，由于厂房内的光线不是很亮，看得不是很清楚，只看到池里面有土灰色的物质，姜某说那就是金属锌。锌池是从厂房地表挖了一个大坑形成，锌池下面的一端是一个燃烧炉，可以加热锌池里面的金属锌。清点时姜某对我们说金属锌很值钱，我们在燃烧炉处贴了封条。在场的宏某胜厂李某3也说锌池里有金属锌，价值几十万元，并说要加热好几天，达到400度的高温才能将固态锌变成液态。查封清点后，我们到工业园办公室，和工业园的陈老板（陈某标）、**村的村长一起座谈听取意见，陈老板（陈某标）给我们提供一份宏某胜厂的工厂产权确认书，一份宏某胜厂拖欠工业园的欠款收据。陈老板（陈某标）说，刘某胜和工业园达成协议，同意将工厂以150万元转让给工业园处理。
3、书证
（1）深圳市龙岗区人民法院委托执行函（2013）深龙法地执字第2*1号，内容为，惠州市惠阳区人民法院：姜某诉刘某胜借款合同纠纷一案，我院作出（2012）深龙法地民初字第*5号民事判决书已经发生法律效力，我院已执行立案，案号为（2013）深龙法地执字第2*1号。在执行过程中，本院查封了被执行人所有的位于惠州市惠阳区淡水**村**工业园厂房内的镀锌炉等机器设备、锌料等原材料一批。由于查封的上述机器设备、原材料位于贵院辖区内，查封财产所在地房东和村委一致要求我院委托至惠阳区人民法院处理。另据当事人反映，被执行人刘某胜已被多个债权人在贵院起诉。为节省司法资源，避免跨市执行，根据《广东省高级人民法院关于省内委托若干问题的规定》第四条、第五条、第六条的规定，现将本案委托贵院执行，请贵院及时将执行情况函复我院。
（2）深圳市龙岗区人民法院查封（扣押）财产清单及现场照片，证实该院于2013年4月23日对刘某胜经营的宏某胜五金制品厂内的财产一批予以查封。
（3）本院执行局的笔录（时间2013年6月25日），内容为：申请执行人姜某因被查封的机器设备与查封清单数目不符，其中废胶、废料一批及锌池内的锌原料等丢失，要求公安机关立案侦查，不同意对查封的机器设备等进行拍卖。
（4）本院致深圳市龙岗区人民法院的函[（2013）惠阳法执字第5*0号]，内容为：本院在核对被执行人刘某胜被查封的财产时，申请执行人姜某提出废料、废胶、锌原料被盗，而锌原料并未在查封清单中列明，姜某不同意就现有的机器设备进行评估、拍卖，要求公安机关立案侦查，待结果出来后再作处理，建议终结本次执行。
（5）惠州市公安局惠阳区分局致深圳市龙岗区人民法院关于协助解决姜某事项的函[惠阳公（函）字（2014）*号]，内容为：在侦办犯罪嫌疑人陈某标和黄某伟涉嫌非法处置被查封财产罪中，由于你院在查封清单上所查封物品数量、金额不翔实，与嫌疑人供述的差额甚大，致被变卖的财产损失价值无法估价和查实。请提供所查封物品的具体数量、金额等翔实清单，并派员协助共同协调解决姜某事项等。
（6）收款收据及谅解书，证实姜某于2014年1月24日收到黄某伟家属交来的赔偿款共人民币73万元，对陈某标和黄某伟的行为表示谅解，请求给予从轻处罚。
（7）深圳市龙岗区人民法院结案通知书[（2013）深龙法地执字第2**1号]，内容为：申请执行人与案外人自愿达成和解协议，并履行完毕，本案予以结案。
4、现场勘查笔录，证实案发现场位于惠州市惠阳区**村**工业园内。
5、同案人黄某伟供述：我在**村**工业园担任管理员，负责工业园厂房收租工作，工业园的法人代表是陈某标。工业园内有一间宏某胜五金制品厂是从2012年6月份加入，工厂老板是刘某胜，主要是加工热镀锌。该厂从2012年10月份开始拖欠我们厂租、水电费和个人欠款，因经营不善于2013年3月中旬倒闭，共拖欠工业园、**村小组及个人债务人民币100多万元。该厂被深圳市龙岗区人民法院于2013年4月下旬予以查封，法院工作人员贴了一半封条时，我才来到现场并打电话给公司老板陈某标，法院贴完封条后陈某标才来到现场，当时查封的财物有一辆叉车、一堆废铁、一堆废塑料、几个水池（其中一个是金属锌池）。4月底，**村小组和公司经过商量决定去变卖锌池里的金属锌用来抵还一部分拖欠的厂租和水电费。陈某标叫我雇请了几名工人来到工厂烧锅炉，经过4天时间，将锌池里的金属锌加热、液化，再将金属锌从池内铲上来冷却成块，最后由陈某标联系一名姓李的收废品男子来收购，过磅称得重量13吨，共卖得人民币14万元，由陈某标支付给**村小组。经辨认照片，黄某伟确认被告人陈某标是叫其去处理被查封财产的人。
6、被告人陈某标供述：**实业有限公司是由我和**村小组合作经营的，村小组以土地作为投资，我负责投入资金建成厂房用来出租，具体事务由我公司负责管理，所得租金由我公司分得七成，**村小组分三成。刘某胜于2012年6月14日租用**公司的厂房，成立宏某胜五金制品厂，主要是加工金属热镀锌，同年9月份开始生产，该厂于2013年4月份因经营不善倒闭，共拖欠我公司垫付的原材料款、租金、水电费等费用共人民币833536元，另外我公司员工黄某伟和副经理胡某被刘某胜分别拖欠借款人民币10万元和5万元。深圳市龙岗区人民法院于2013年4月23日到我工业园查封了宏某胜五金制品厂内的财产。4月底，**村村民代表找我商量说宏某胜公司也拖欠我们很多债务，村民权益得不到补偿，提议将锌池里的金属锌自行处理当做抵偿一部分租金，我认为金属锌不属于法院查封清单的财产范围内，且这些金属锌是我们公司代刘某胜垫付了货款，就同意上述提议并叫公司的黄某伟去处理变卖，后他将所得款人民币14万元交给我，由我支付给**村小组当做抵偿一部分租金和水电费。
上述证据经法庭举证、质证，合议庭依法予以确认。
综合控辩双方的意见，本案争议的焦点是：1、被告人陈某标转让土地的行为是否构成犯罪；2、如何计算被告人陈某标在转让土地过程中的获利数额。本院综合评判如下：
1、关于被告人陈某标转让土地的行为是否构成犯罪。被告人陈某标在未取得国土、规划部门审批许可的情况下，违反土地管理法和土地利用整体规划，将性质为工业用地的土地规划分割为民用住宅用地并进行转让，违反了《土地管理法》等法律法规的禁止性规定，其行为符合非法转让土地使用权的构成要件，应当以非法转让土地使用权罪追究其刑事责任。
2、关于被告人陈某标在非法转让土地使用权过程中获利金额的计算问题。本案中，无论是辩方在原一审时委托评估的审计报告还是控方委托评估的会计报告，被告人陈某标对涉案土地（24400平方米）进行开发建设所投入的资金21252217.94元及填土平整、排水管道工程支出1588816.02元，从案件事实看均属为使土地增值而投入的开发性成本，不能客观反映涉案土地的成本支出。故本案涉案土地的的成本性支出包括被告人陈某标以股权转让为名购买土地的支出666.6万元及为顺利获取土地而必然且必要的河道改造等支出190万元。关于河道改造等的支出部分，有**村民小组出具的证明证实，从有利于被告人的角度出发，应当认定为被告人陈某标为涉案土地所在村民小组所做的涉及民生的工程及为顺利获得土地而补偿村民、菜农的款项，属于必然且必要的支出，依法应予认定。综上，被告人陈某标非法转让土地使用权从中获利的金额计算方法为：非法转让土地所得金额－〔（购地支出+其他必然必要支出）÷涉案土地总面积×非法转让土地面积〕，即为5859000元－〔（6666000元+1900000元）÷24400平方米×5775平方米〕=38331596.31元。
本院认为，被告人陈某标以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，从中获利人民币3833016.39元，情节特别严重，在明知他人财产被法院查封的情况下，将查封财产予以变卖，致使生效裁判无法执行，其行为已分别构成非法转让土地使用权罪、非法处置查封财产罪，依法应予数罪并罚。被告人陈某标到案后能够如实供述自己的罪行，当庭认罪，且积极赔偿被害人的经济损失并取得谅解，依法可以从轻处罚。根据被告人陈某标的犯罪情节及悔罪态度，依法可以宣告缓刑。公诉机关指控被告人陈某标所犯罪名成立，证据确实、充分。被告人陈某标的辩解及辩护人关于被告人陈某标的行为不构成非法转让土地使用权罪的辩护意见与查明的事实不符，理由不能成立，均不予采纳；辩护人所提供的证据与本案不具关联性，均不予采纳；辩护人关于建议对被告人陈某标所犯非法处置查封财产罪从轻处罚的辩护意见经查证属实，理由成立，予以采纳。经本院审判委员会讨论并作出决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第三百一十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第二款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：
一、被告人陈某标犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八十万元；犯非法处置查封财产罪，判处有期徒刑六个月；总和刑期有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八十万元；决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、追缴被告人陈某标犯罪所得人民币3833016.39元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 汪惠强
审判员 李晓理
审判员 马慧强
二○一六年二○一六年十月二十七日
书记员 杨燕珍
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。
第三百一十四条隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条（第一款）对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条（第二款）有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
（第三款）缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
