惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤1391刑初3*8号
公诉机关：惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院。
被告人：温*锋，男，1986年5月20日出生，汉族，高中文化，户籍地广东省惠州市博罗县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年3月21日被大亚湾经济技术开发区公安局刑事羁押，次日被刑事拘留，同年4月27日被执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。
辩护人：王*，北京**律师事务所律师。
辩护人：刘**，北京**律师事务所律师。
公诉机关以惠湾检公诉刑诉〔2018〕4*4号起诉书指控被告人温*锋犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2018年12月13日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员林雪梅出庭支持公诉，被告人温*锋及其辩护人王*、刘*到庭参加诉讼。期间，因补充侦查证据的需要，公诉机关建议延期审理一次。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2014年，被告人温*锋开始接触网络投注外国足球比赛赌博活动（以下简称：“赌球”）。2015年7月左右，经人介绍，温*锋开始在“皇冠”赌球网站上“疯狂”赌博；2016年4月左右，温*锋经人介绍又开始到另外一家“皇冠”赌球网站“疯狂”赌博，赌博的资金从2016年4月到2017年10月，通过饶某、罗某、刘某2的账户结算赌博所亏损资金达4180409元。因赌博输钱，温*锋从2016年开始虚构借款用途，许诺高额利息方式，向黄某1、黄某2等人借钱，并将所借款项用于赌博挥霍。因赌球继续输钱，温*锋继续以同样方式分别向钟某2、钟某3、邓某、卢某、林某1、邱某、钟某1、刘某1、陈某、田某等人借款，将借得的资金继续赌博的同时支付高额利息。2017年10月，因欠债过多，连利息都无法支付，遂开始逃避借款人追债以及从大亚湾**投资有限公司离职，使得借款人无法联系温*锋。具体情况如下：
1.2016年3月开始，被告人温*锋虚构工程需要资金周转、装修、做二手车生意及许诺支付利息向被害人黄某1借款，骗得黄某1通过微信及雷某、郑某和、黄某4人的银行账户汇入温*锋账户共计61×××00.01无，直至2018年11月底温*锋通过以上账户归还本金及利息共计3486237元，造成黄某1直接损失2667663.01元。
2.2015年底开始，被告人温*锋虚构信用卡、做二手车生意和亲戚做生意需要资金周等理由，许诺支付利息向被害人黄某2借款，骗得黄某2通过银行及微信汇入温*锋的账户共计2413500元，直至2018年11月底温*锋通过以上账户归还了本金及利息合计2104250元，造成黄某2直接损失309250元。
3.2015年底，被告人温*锋在惠阳淡水哈曼酒吧消费，认识被害人林某1。2017年1月到5月，温*锋为了继续赌博和填补高利借贷的利息缺口，虚构做工程需要资金周转的理由，向林某1借款。林某1信以为真，通过微信、支付宝、现金等形式，借给温*锋100000元人民币。林某1多次向温*锋追债，温*锋以没有时间，工程资金还没有审批获得等理由推托。2017年11月8日，温*锋将林某1踢出微信朋友圈，并开始不接听林某1的电话。
4.2017年2月开始，被告人温*锋利用刘某1的信任，虚构家里的小孩或老婆生病住院、家里房子装修等理由，向其借了一张平安银行信用卡、一张交通银行信用卡及支付宝花呗账户，共计刷卡消费及套现37000元，至今未还。
5.2017年3月，被告人温*锋虚构做工程需要资金周转的理由．承诺高息向卢某借款297000元至今未还。
6.2017年6月下旬，被告人温*锋以房屋装修需要资金为名，许诺月息7分，骗取被害人钟某1借款18800元人民币，事后支付了6200元利息，造成钟某112600元损失。
公诉机关向法庭提供了书证、被害人陈述、被告人的供述和辩解、电子数据等证据予以证实，认为被告人温*锋诈骗他人钱财，合计3423513.01元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，依法应当以诈骗罪追究刑事责任。提请本院依法判处。
被告人温*锋辩称其借款的理由是做二手车、搞小工程、放高利贷，借款用于赌博、消费，还赌博欠下的高利贷。提出林某1是其女朋友，转钱给她用于消费只有2万～3万元，其他都是其给她的。其承认欠了刘某1钱，但是其中6万元的欠条是因为当时给不上利息，掺杂利息上去。其和卢某在一起几年了，中间卢某资金有缺陷其也有借钱给他，但是没有那么多，其已经还过本金给卢某，卢某骗其去买车，其付了3万元，车给了卢某，后面还不了，卢某就把车还回去了，卢某也有放高利贷。其跟钟某1借钱是说其要还钱给人家，期间其也有给利息给她。
其辩护人提出如下辩护意见：一、关于起诉书中指控的第一起、第二起事实，辩护人认为因客观构成要素欠缺和不具有非法占有目的主观要件，温*锋的行为不构成诈骗罪。
（一）关于第一起、第二起指控事实中证明两名被害人“错误认识”的证据不足。根据我国刑法对诈骗罪的规定和刑法的一般理论，诈骗罪的客观构成要素包括四个要素:欺诈行为、错误认识、财产处分和财产损失，上述四个要素是依次递进的因果关系，四要素缺一不可。本案中，在被害人是否陷入错误认识的这一关键事实的证据上存在重大矛盾，无法排除两名被害人根本没有上当受骗，而是为了获取高额高利贷收益而有意为之的合理怀疑。第一，不能排除被害人黄某1、黄某2明知借款的实际用途为赌博。被告人父亲温某强证言证实2015年5月其知道温*锋借钱用于赌博之后便告诫多人不要借钱给温*锋，其明确向黄某1、黄某2说过温*锋借钱赌博，让二人不要再借钱给温*锋。黄某1、黄某2在频繁地向温*锋出借钱款过程中，获知温*锋将所借资金用于赌博，作为正常人足以判断出其所借欠款存在较大风险，由于双方约定的借款利率过高，属于典型的高利贷型借贷行为，出借人即使在明知实际借款用途是赌博的情况，仍然甘于冒险将钱款出借给借款人，以谋取远远超过合法范畴的高额回报。第二，借款过程中温*锋所谓的借款理由极容易让人怀疑，两名被害人如此轻信被告人明显不符合常理。如仅黄某1提供的8月20日、9月15日、9月30日三份借条，借款额分别是50万、60万、31万，上述借款理由均为“装修”，借款期限为“一个月”，仅此三笔款项共计141万元，一百四十多万的装修是什么样的装修？什么装修能在如此短期花费如此多的款项？任何一个常人对这些问题都会产生疑问，而作为出借人的被害人却某基本的核查义务而是持续不断地出借给温*锋，较为合理的解释就是出借人明知借款用途或对借款用途漠不关心。第三，被害人借钱的目的是为了通过高利贷方式索取高额利息。从被告人与被害人双方关系上看，温*锋与黄某1、黄某2等出借人关系极为熟悉，黄某1、黄某2等人对温*锋家庭情况也极为了解，知悉温*锋的父亲及其多名亲友经营较大规模的企业。根据黄某1、黄某2二人在公安机关的供述，二人在借款时对温*锋的偿还能力的评估并不是基于温*锋个人，二人均谈到温*锋父亲及其家庭背景，说明两名被害人借给温*锋钱款是为了获取高额利息，对温*锋如何使用该笔资金是放任不管的。此点，从被害人报案时举报的数额也能有印证，其更加关注的是高额非法利息的索要。此外，根据黄某1控制账户和黄某2账户信息，辩护人提醒合议庭注意二人可能属于职业放贷人。综上，现有证据无法排除被害人黄某1、黄某2并未陷入错误认识而未上当受骗的事实。
（二）有证据证明温*锋有还款的意愿、能力的事实依据，其不具有非法占有目的。第一，从温*锋的家庭看，其父亲经营一定规模的企业，温*锋本人属于中小城市的富二代，并且在温*锋赌博过程中其父亲也确实帮其偿还过赌债，但告知其再不会为其代偿。温*锋本人却不相信其父亲不替他偿还借款，自认为即使自己赌输了，其父亲出于爱子心切也会为其买单。在2017年下半年，温*锋为了偿还借款还伙同黄某1骗过其父亲和其他家人，也足以证实温*锋的上述想法确实存在。只是在公安机关已经立案的情况下，特别是在被害人索要巨额非法利息的情况下，其父亲拒绝代其还款。在这样的背景之下，不应当割裂案件发生的背景事实，单纯考察其虚构事实、隐瞒真相、骗车骗贷的行为性质，在考察其主观目的时，必须结合其特殊的背景、对归还借款的内心确信的事实根据，判断其借款的主观目的。第二，从温*锋的个人账户和惠州**会计师事务所出具的《专项报告》可以看出，温*锋不仅偿还了大部分人的本金，还偿还了绝大多数人的高额利息，即使是与黄某1、黄某2等人资金往来也显示，温*锋偿还了被害人黄某1、黄某2等人的资金高达数百万元。因此，在起诉书指控的第一起、第二起犯罪事实中，温*锋不具有非法占有的故意。综上，起诉书中指控的第一起、第二起事实，辩护人认为因客观构成要素欠缺和不具有非法占有目的主观要件，温*锋的行为不构成诈骗罪。
此外，关于起诉书指控的第二起事实，辩护人认为起诉书中认定被害人损失数额错误，根据银行交易记录和微信转账记录以及会计师事务所出具《报告书》，可以证实被告人目前未归还黄某2欠款应为195650元，而不是起诉书所述的309250元。
二、关于起诉书中指控的第三起、第五起事实，辩护人认为起诉书中认定被害人损失数额错误，根据现有证据被告人返还给被害人林某1和卢某的资金远多于所借资金。
（一）起诉书指控第三起事实中被害人的损失数额错误，被害人林某1没有财产损失。被害人陈述仅证实通过微信、支付宝产生的10万元的经济往来，事实上温*锋与林某1通过微信、支付宝的经济往来远远多于被害人林某1所陈述内容，其中仅微信经济往来多达97笔，从款项进出总数看（参见会计师事务所报告书）上述97笔中温*锋多付给林某113042元。此外，温*锋在2016.9.20-2017.3.18间，温*锋通过其尾号是3759账户向林某1尾号是6674账户共计转入144000元。综合上述二人的经济往来款项，实际上温*锋多支付给林某1103042元，被害人不仅没有经济损失，还从被告人处多获取了103042元。
此外，根据刚才温*锋在庭审中的质证意见，其与林某1是情人关系，二人之间的经济往来肯定与一般朋友间的经济往来不同，根据现有证据特别温*锋与林某1之间的经济往来的相关书证与温*锋当庭所述事实相符。而公诉人所说的温*锋与林某1之间的其他经济往来系温*锋消费既不符合本案书证所证明的个人账户之间的转账事实，也没有提供任何证据，包括林某1证言也从未提及。
此外，辩护人法庭调查质证过程中已经指出，关于本起事实中“微信转账记录”以及“微信聊天记录”不符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于电子数据收集提取判断的规定》，没有经过侦查人员合法取证，不能作为本案证据。
因此，本起事实中被害人没有实际损失，现有证据不能证实被告人非法占有林某1财物，起诉书指控的本起事实不能成立。
（二）起诉书指控第五起事实中被害人的损失数额错误，被害人卢某没有财产损失。根据温*锋尾号3759银行流水账单和惠州**会计师事务所出具的《报告书》，温*锋与卢某资金往来存在三个途径，分别是尾号2114账户、尾号6984账户以及微信转账，上述三个途径资金往来显示温*锋从卢某处借款660213.89元，还款766097元，截止被告人到案，被告人不仅不欠卢某欠款，而且还款数额多出所借款项总数共计105883.11元。在质证阶段，公诉人指出该起事实应根据被害人卢某的陈述并结合其所述借款时间认定，我们认为卢某和温*锋系多年的朋友关系，仅现有书证中二人的经济往来多达数十起，卢某所述的29.7万，没有经济往来数据支撑，也就是说从双方的经济往来看没有任何依据。退一万步讲，从有利于被告人的原则出发，也应当依据证明力较强的书证认定双方经济往来的数额。因此，本起事实中被害人没有实际损失，现有证据不能证实被告人非法占有卢某财物，起诉书指控的本起事实不能成立。
三、对于起诉书中指控的第四起和第六起事实，辩护人认为起诉书认定数额有误。
（一）起诉书指控第四起事实，损失数额应为24350元。根据温*锋尾号3759银行流水账单和惠州**会计师事务所出具的《报告书》，温*锋实际从刘某1的尾号是6745的平安银行卡借款199770元，微信借款53060元，并先后向尾号是6745的平安银行卡还款174980元，向尾号是9206的交通银行卡还款11700元，通过支付宝还款10300元，通过微信还款31500元。虽然本起事实证据材料中书证与被害人陈述存在矛盾，但书证等客观证据的证明力要远高于被害人陈述等主观证据。此外，退一步讲，即使上述矛盾无法排除的情况下，也应当依据“有利于的被告人原则”认定事实。因此，本起事实中，截止被告人到案，被告人实际欠刘某1借款额为24350元，并非起诉书指控的37000元。
（二）起诉书指控第六起事实，损失数额应为12500元。根据温*锋尾号3759银行流水账单和惠州**会计师事务所出具的《报告书》，温*锋实际从钟某1处借款为三笔，共计19200元；已还款数额为三笔，共计6700元，温*锋尚有12500元未归还钟某1。因此，本起事实中，截止被告人到案，被告人实际欠钟某1借款额为12500元，并非起诉书指控的12600元。
四、被告人具备以下从轻情节。
（一）具有坦白情节。到案后能够如实交代罪行，具有坦白情节，应当从轻处罚。虽然，被告人当庭对其行为是否构成犯罪有疑虑，但其对基本事实经过能够如实供述，当庭辩解也是对其行为性质的辩解，依据最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》的精神，被告人当庭对其行为性质的辩解挺不影响坦白的认定。（二）初犯、偶犯。在案发前，温*锋无前科劣迹，本次犯罪系初犯、偶犯，且一贯表现良好，具有酌定从轻处罚情节。（三）被告人家庭困难，家中孩子急需其抚养。温*锋家中尚有两名幼儿需要抚养，其女2012年10出生，年仅6岁，其子2014年7月出生，年仅四岁，且其妻子无固定职业，其家庭急需其早日回家承担幼年子女的抚养责任。
综上所述，辩护人认为被告人温*锋实施诈骗数额共计36850元，诈骗数额较大，且其具有坦白情节，系初犯、偶犯，家庭存在困难，具有的法定、酌定从轻、减轻情节，依照罪行责相适应原则，从教育、挽救、感化的原则出发，辩护人恳请合议庭对被告人温*锋处三年以下有期徒刑，并对被告人温*锋宣告缓刑。
经审理查明：一、2016年3月开始，被告人温*锋许诺高息，虚构工程需要资金周转、做二手车生意等借口，向被害黄某1波借款，骗黄某1波通过微信雷某波郑某秀和黄某4三人的银行账户汇入温*锋账户共61×××000.01元，直至2018年11月底温*锋通过以上账户归转回黄某1波共计3486237元，造黄某1波直接损失2667663.01元。被告人温*锋借得上述款项后，并未用于投资经营做生意，而是用于赌博及个人挥霍，赌博的资金从2016年4月到2017年10月，通饶某仁罗某轩刘某2艺的账户结算赌博所输掉的财物共计4180409元。2017年10月，因欠债过多，连利息都无法支付，遂从大亚湾**投资有限公司离职开始逃匿，使得借款人无法联系温*锋。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（一）书证
1．账户交易明细、支付宝交易明细、微信转账记录和**会计师事务所报告，证实温*锋转出黄某1波121250元黄某1波转入温*锋账户9500元；温*锋转雷某波996237元雷某波转入温*锋4654500.01元，温*锋转郑某秀和2199950元郑某秀和转入温*锋账户1389400元，温*锋转出给黄*168800元，黄*转入温*锋100500元。温*锋转给上家饶某仁罗某轩刘某2艺）9644055元，上家饶某仁罗某轩刘某2艺）转入温*锋账户5463646元,转入、转出差额为4180409元。
2.还款确认书，证实温*锋于2017年8月23日签下的还款确认书，记载着本金919万元，利息137.4万元，合计1056.94万元。借条，2017年9月15日，温*锋借条记载着黄某1波50万元，9月30日，记载着黄某1波31万元。
3.情况说明，在温*锋的手机上查阅“皇冠网站”，截图打印，温*锋签名确认。
4.常住人口信息，证实被告人的出生时间等身份情况，被告人已达刑事责任年龄。
5.到案经过，证实温*锋于2018年3月21日21时在深圳市龙华区*村34栋楼下被大亚湾区公安局民警抓获到案。
（二）被害黄某1波的陈述:温*锋从2016年3月份开始到2017年10月份在大亚湾对我实施诈骗。2016年3月份，温*锋说他做装修资金困难，向我借9万元，我借给他。之后每次找我借钱都借给他，每次都有借据。2016年7月份，温*锋说和别人做抵押车生意了，需要资金去收车，我又借钱给他。2016年年底，温*锋说做抵押房生意，需要资金去收楼，我又借钱给他。2017年8月16日，我发现借据出现破损，和温*锋说把之前的借据汇总成一份总借据，他同意了。2017年8月23日，我和温*锋在*花园签订了一份还款确认书，总借款是919万元，利息1379400元。我和温*锋都签名确认了。2017年8月20日，温*锋说他抵押生意缺资金，和我借50万元，我借给他了。2017年9月30日，温*锋和我说抵押生意缺资金，向我借31万元，我借给他了。后来我向温*锋追讨欠款，他不给。2017年10月份，温*锋说钱用来在网上赌博坐庄，他自己也参赌，赌输了。后我自己去了解，发现温*锋根本没有做装修工程、抵押车和抵押楼生意，我就发现被骗了，共被诈骗1060万元。我通雷某波郑某秀和黄*的账户给了温*锋建设银行账户，还有我本人以现金、微信等方式转账给温*锋。一开始我借钱给他，他许诺年底一次给利息给我，每笔利息不一样，有一分至六分息不等，但是都没有兑现承诺。温*锋在大亚湾有正当工作，他的父亲开了一家比较大的厂，既然他说是做生意，那么我也相信他，所以没有去核实。
（三）被告人温*锋的供述和辩解:从2015年年底到2017年4月期间，在网上赌足球杜某威罗某轩介绍我在皇冠赌博网上赌博的。我虚构放高利贷、开二手车行、做生意等理由诈骗他人钱财，隐瞒了真实意图是向别人借钱用于赌博。我算过本金应该是1300多万，利息算不清楚了。我在皇冠赌博网站上赌博，输了500多万，借的钱都输完了。我从借钱时就没有偿还能力，一开始借钱就是为了赌博，刚开始我是想借钱还赌债和想继续赌足球赢回来，后面是没有钱给利息，我只能找其他人借钱还利息。一开始借钱是用来赌博，到了2016年6月到7月，我已经没有钱还利息了，便借钱赌博，便借钱还利息。我是想借钱通过赌博赢回来，结果越赌越大，欠钱越来越多，最终“跑路”了黄某1波刘某1萍借钱给我的时候是不知道我用于赌博的。他们发现我还不起利息的时候，我才告诉他们将钱输完了。我是以放高利贷、开二手车行的理由黄某1波借钱，我是以放高利贷的理由刘某1萍借钱。我大概给黄某1波四五百万元利息。从2017年8月起就没有再交过利息给他人。我承认我因赌博向多人虚构借款用途借钱。我估计我黄某1波的本金实际在400万左右，那张919万的还款确认书包括很多利息刘某1萍借给我97000元本金。没有交利息后，我就到处躲债。因为我家里开厂，而且我在国企上班，我和他们借钱都是说用在做生意上，会给利息给他们，所以他们就借给我。他们知道我赌博输了，利息都给不起了，就没有再借钱给我了黄某1波借钱都是通过银行转账给我的，转账户名郑某秀和雷某波、黄*。
二、2017年2月开始，被告人温*锋利刘某1萍的信任，虚构家人生病住院、家里房子装修、朋友赌博被抓等理由，向其借钱，并假装承诺其会偿还信用卡费用并支付利息为由，直至2017年10月前后，在明知无法偿还被害刘某1萍的财物的情况下，利用一张平安银行信用卡、一张交通银行信用卡及支付宝花呗账户，共计刷卡消费及套现32148元，后逃匿。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（一）信用卡对账单、花呗记录，证实2017年10月期对账单消费共计5500元，有2期账单分期1958元未还。交通银行信用卡额度为15000元，花呗最后3期借款金额为2200元、3000元、2490元。
（二）被害刘某1萍的陈述：2017年2月下旬，因为他按时还利息给我，我借给他一张信用卡用，他用我的信用卡是有按时还钱的，到了2017年年中，温*锋忽悠我，我又借了一张信用卡给他用，这张卡他也有按时还钱，在10月份中下旬的一天，我的两张信用卡里面的钱被他刷走了，还有2017年5、6月份，我支付宝的花呗在他的忽悠下，在他操作下套刷10000元。11月份初，我就向温*锋把两张卡要了回来，中旬我查到我的信用卡没有还钱，我就打电话找他，他电话已经打不通了，去上班的地方找他，公司的人说他好几天没上班已失踪了。温*锋每次和我借钱，他说家里的小孩或者老婆生病住院，家里房子装修，说他的兄弟因为赌博被抓了，他帮人家还钱，现在要还人家的钱等等借口。
2．被告人温*锋的供述和辩解：我刷刘某1萍两张信用卡一共27000元，支付宝花呗10000元，总共向她借了本金97000元，利息是一毛钱，利息付给她有五六万元。
3.辨认笔录刘某1萍辨认出温*锋。
本院认为：被告人温*锋以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒事实真相的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人温*锋犯诈骗罪的部分事实清楚、证据确实充分，罪名成立，但指控被告人温*锋的犯罪数额与查明的事实有部分出入，本院予以纠正。
被告人温*锋向被害黄某1波虚构工程需要资金周转、做二手车生意等为由借款，不仅有其本人供述，而且被害黄某1波的陈述能与之相互印证，故辩护人提出被害人明知被告人借款用途是赌博的辩护意见，理由不成立，不予采纳。本案并也不存在被告人父亲存在事先知道并必然愿意代被告人归还之前其向他人“借款”的情况。故辩护人提出被告人温*锋有还款意愿和能力的辩护意见，理由不成立，不予采纳。
在借贷型诈骗中，案发前支付的利息不能视为犯罪成本，与此同时，诈骗数额应以被害人实际损失数额为准。参照集资诈骗罪相关司法解释的精神，案发前已付利息应折抵未还本金，以被害人实际损失数额为准，从而确定诈骗数额。因此，本案中，被告人温*锋在案发前归还被害人的利息，均应折抵其未归还被害人的本金，从而确定其最终的诈骗数额。对于起诉书指控的第二起事实，根据会计师事务所出具的报告书、银行交易记录和微信转账记录，证实被告人温*锋未归还的数额为195650元，考虑被告人温*锋此前将汽车行驶登记权证书和房产证复印件给被害人，被害人具有行使抵押权的条件和权利而怠于行使，其未归还的数额与提交的抵押物出入不大，故对该起指控不宜认定为诈骗行为。对于起诉书指控的第三起事实，根据会计师事务所出具的报告书、银行交易记录、支付宝转账记录和微信转账记录，证实案发前温*锋转林某1华账户林某1华转入其账户还多103042元，被害林某1华未受实际损失，故对该起指控不宜认定为诈骗行为。对于起诉书指控的第五起事实，由于根据会计师事务所出具的报告书、银行交易记录、支付宝转账记录和微信转账记录，证实案发前温*锋转卢某旭账户卢某旭转入其账户还多105883.11元，被害卢某旭未受实际损失，故对该起指控不宜认定为诈骗行为。对于起诉书指控的第六起事实，由于被害钟某1宛和被告人温*锋系同事，被告人向被害人借钱，并许以高息，但其是否存在虚构事实的行为造成被害人陷入错误认识的证据不足，故对该起事实按现有证据仅能认定为民间借贷行为。辩护人提出起诉书指控的第二起、第三起、第五起事实不构成诈骗的辩护意见，予以采纳。
被告人温*锋作为一名职工，其月收入仅为七八千元，在不具备偿还巨额欠款能力的情况下，将“借款”用于赌博累计达数百万元，并无用于生产经营等可以再发*的活动，上述“借款”显然无法归还，而被告人温*锋无视此客观情况，仍在每次“借款”用完之后又继续跟被害黄某1波借远远超出于日常生活所需的“借款”，而毫不考虑自己是否有能力归还，放任未能履行还款后果的发生。系使用后期借款填补前期借款或“拆东墙补西墙”，并非进行营利活动，不可能产生盈利，显现具有非法占有目的。被告人向被害人承诺的高额利息，明显属于无法兑现的虚高利息，其根本没有能力偿付，并最终导致被害人的借款无法返还。其次，被告人温*锋采用隐瞒真相的方式，使被害黄某1波以为其有还款能力，从而获取巨额“借款”。首先，虚构了借款理由，以虚构做工程需资金周转、装修、做二手车生意等为名，借款也并未用于上述用途。其次，被告人虚构了能够获得高额利息的事实，向被害人承诺给予高额利息，并在借款前期按时还本付息，给被害人造成能够给予高额利息的假象，后期均出现借多还少，不能偿付的情况，而被告人给被害人的高额利息均来源于向本案其他被害人或案外人的借款。最后，被告人亦隐瞒了借款的真实用途。被告人将被害人借款大部分用于赌博挥霍，部分用于给付高额利息。被害黄某1波陷入错误认识，信以为其有还款能力，从而被告人温*锋获取巨额“借款”。
借贷型诈骗与一般借贷民事纠纷的主要区别，是行为人主观上是否有非法占有的故意，而不是形式上是否有合同或借条等。对于起诉书指控的第一起、第四起犯罪事实，被告人温*锋的行为显然具有非法占有他人财产的故意，并采用隐瞒真相的方法，以“借款”的方式骗取被害黄某1波财物，不仅证明其主观上具有非法占有的目的，客观行为亦具有虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人财物的特征，其行为符合诈骗罪的犯罪构成。故被告人温*锋及其辩护人提出第一起不构成诈骗罪的辩解和辩护意见，理由不成立，不予采纳。
被告人温*锋归案后能如实供述自己的犯罪事实，属坦白，予以从轻处罚。辩护人提出被告人温*锋有坦白、初犯情节，请求从轻处罚的辩护意见，理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第三款《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，判决如下：
一、被告人温*锋犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月21日起至2029年3月20日止。罚金应在本判决生效之日起三十日内向本院缴纳。）
二、责令被告人温*锋退赔被害黄某12667663.01元，退赔被害刘某132148元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 卓建新
审 判 员 房耀*
人民陪审员 周文斌
二〇一九年八月二十九日
书 记 员 林淑凝
书 记 员 蒋成琦
附：《中华人民共和国刑法》相关条文
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值3000元至1万元以上、3万元至10万元以上、50万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民、人民检察院可以结合本地区经济社会发*状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
