【案件事实】被告人施某在没取得烟草专卖局零售许可证的情况下，利用其在大亚湾区**大厦一楼经营**副食品店的便利，自2014年12月份起多次分别从深圳供货商、个人供货商购买卷烟，并将所购买的卷烟混夹日常用品销售至**园超市、**小店、**厂小店等地。2015年1月15日，大亚湾区烟草专卖局对**副食品店检查时发现该店厨房背后暗格内藏有一批卷烟，执法人员对该批卷烟清点并扣押了黄鹤楼、红双喜、芙蓉王等52个品种共1122.7条卷烟，合计224540支。执法人员在现场一并扣押了送货单若干，单据显示**副食品店已销售卷烟的经营额为9105元。018年5月23日，被告人施某向大亚湾区公安局投案自首时在惠阳区**烟酒专卖店被大亚湾区公安局民警抓获归案。
【大亚湾法院裁判要点】被告人施某违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。
惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤1391刑初375号
公诉机关惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院。
被告人施某，男，1974年6月16日出生，汉族，小学文化，户籍所在地广东省汕尾市陆丰市，住，因涉嫌非法经营罪，经大亚湾经济技术开发区公安局决定，于2018年5月24日被刑事拘留，于2018年5月30日被取保候审。
指定辩护人：赵*，广东**律师事务所律师，由大亚湾区法律援助处指派。
公诉机关以惠湾检公诉刑诉〔2018〕3*4号起诉书指控被告人施某犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院于2018年12月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年1月18日公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员叶云龙出庭支持公诉，被告人施某及其指定辩护人赵*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，被告人施某在没取得烟草专卖局零售许可证的情况下，利用其在大亚湾区**大厦一楼经营**副食品店的便利，自2014年12月份起多次分别从深圳供货商、个人供货商购买卷烟，并将所购买的卷烟混夹日常用品销售至**园超市、**小店、**厂小店等地。2015年1月15日，大亚湾区烟草专卖局对**副食品店检查时发现该店厨房背后暗格内藏有一批卷烟，执法人员对该批卷烟清点并扣押了黄鹤楼、红双喜、芙蓉王等52个品种共1122.7条卷烟，合计224540支。执法人员在现场一并扣押了送货单若干，单据显示**副食品店已销售卷烟的经营额为9105元。
经广东省质量监督烟草检验站检验，大亚湾区烟草专卖局在**副食品店内扣押的52个品种香烟中，真品卷烟为29种、假冒注册商标、伪劣卷烟为21种、因无实物样品对照，检验而不予受理的2种。
经大亚湾区物价认证中心价格认定，大亚湾区烟草专卖局在**副食品店内扣押的29种真品卷烟价值32997元、21种假冒伪劣卷烟价值84646元。
2018年5月23日，被告人施某向大亚湾区公安局投案自首时在惠阳区**烟酒专卖店被大亚湾区公安局民警抓获归案。
公诉机关向法庭提供了物证、书证、证人证言、被告人的供述和辩解、鉴定意见、现场勘验、检查、辨认等笔录、视听资料等证据予以证实。认为被告人施某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人施某对起诉书指控的犯罪事实不持异议，表示认罪。
其辩护人提出以下辩护意见：1.辩护人对公诉机关指控被告人施某犯非法经营罪的事实及罪名没有异议。2.被告人系初犯，且在实施本次犯罪行为之前，一直遵纪守法，表现很好。3.被告人主动投案，具有自首情节。4.被告人自愿认罪，积极悔罪，主观恶性不深。5.被告人经营额较少，其经营的香烟支数也仅达到刑事立案标准，并且大部分香烟未流入社会，未造成严重的社会后果。6.被告人在2015年1月15日违法售烟被查又加之经营亏损就离开了营业部，将营业部剩余商品留给了店里的两个工人用作抵付工资，所以对上述日期以后产生的售烟的打印单据与被告人无关联。
经审理查明：被告人施某在没取得烟草专卖局零售许可证的情况下，利用其在大亚湾区**大厦一楼经营**副食品店的便利，自2014年12月份起多次分别从深圳供货商、个人供货商购买卷烟，并将所购买的卷烟混夹日常用品销售至**园超市、**小店、**厂小店等地。2015年1月15日，大亚湾区烟草专卖局对**副食品店检查时发现该店厨房背后暗格内藏有一批卷烟，执法人员对该批卷烟清点并扣押了黄鹤楼、红双喜、芙蓉王等52个品种共1122.7条卷烟，合计224540支。执法人员在现场一并扣押了送货单若干，单据显示**副食品店已销售卷烟的经营额为9105元。
经广东省质量监督烟草检验站检验，大亚湾区烟草专卖局在**副食品店内扣押的52个品种香烟中，真品卷烟为29种、假冒注册商标、伪劣卷烟为21种、因无实物样品对照，检验而不予受理的2种。
经大亚湾区物价认证中心价格认定，大亚湾区烟草专卖局在**副食品店内扣押的29种真品卷烟价值32997元、21种假冒伪劣卷烟价值84646元。
2018年5月23日，被告人施某向大亚湾区公安局投案自首时在惠阳区**烟酒专卖店被大亚湾区公安局民警抓获归案。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（一）物证
涉案香烟有拍照固定，照片附卷，已由相关部门进行处理。
（二）书证
1.户籍证明，证实被告人的出生时间等身份情况，其在犯罪时已达刑事责任年龄。
2.到案经过，证实被告人施某在接到公安机关的通知后前往公安机关投案自首，具有自首情节。
3.销售单，证实被告人施某无烟草专卖零售许可证非法销售卷烟的经营额。
4.惠州市大亚湾区烟草专卖局出具的《证明》，证实被告人施某未在该局办理烟草专卖零售许可证。
5.《现场说明》，证实大亚湾区烟草专卖局执法人员经检查现场，发现涉案商铺无任何烟草经营许可的证件，执法人员当场对现场拍照固定和扣押，并进行了鉴定，经估价扣押的香烟价值11万多元。
（三）证人证言
1.郑某的证言：2016年2月初，经别的老乡介绍我和一名叫施某的人接手了一家批发部过来经营，当时去现场看了这家批发部，里面的货架已经是没有商品了，我支付了几千元用于购买店里的货架，接着施某把房东的电话给我，我和房东谈好租金后就正式将这家批发部接手过来了。
2.肖某的证言：我是**园小卖部的老板，我们小卖部卖的烟草都是跟**副食商店进的，大概进了二十几次，可以提供单据，每次进货都是我打电话订货，然后都是他们店里的员工送货的。我不知道老板叫什么名字，我们平时叫他施老板。
3.朱某的证言：我是经营**小店的老板，我确实是大概在2015年春节前后在**副食品店进过香烟，平时进货都是我自己骑电动车去进货的。
4.李某的证言：我的小店在**实业（**厂）的小卖部里，我的小店有向**副食品店进货过香烟，我大概是从2015年3月份接手这间小店，之前是我表弟经营的。我每个月进货两到三次，每次都是我告诉他们我要进货的品种，他们就会送货过来，确认过销售单打钩后，销售单一式两份，他们留一份，我留一份。
（四）被告人施某的供述和辩解：我大概是从2014年7月份开始利用我的**副食品店的便利销售香烟，我是没取得烟草专卖局零售许可证的，当时想着快要过年了，香烟销售量会比较好，我就提前囤货了，有一部分香烟是我联系那些上门派名片的商家让他们送到我店里的，有一部分是我去深圳进货的时候带回来的。在被查处前我有将这些卷烟混夹日常用品销售至**园超市、**小店、**厂小店等地。2015年1月15日我的食品店被查处了之后，店里的香烟已经都给扣押了，我在2015年3月19日也去工商局把该店注销了。
（五）鉴定意见
价格鉴定，证实涉案真品卷烟价值人民币32977元，假卷烟价值人民币84646元。
（六）电子数据、视听资料
现场照片，证实涉案现场位于惠州市大亚湾西区喜洋苑**大厦**副食品商店。
本院认为，被告人施某违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控其犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人施某主动投案，归案后能如实供述自己的罪行，属自首，可以从轻处罚。其辩护人提出“被告人施某系初犯，具有自首情节、自愿认罪悔罪、经营额较少，经营的香烟支数仅达刑事立案标准”的辩护意见，理由成立，予以采纳。本案案发时执法人员在现场扣押的涉案香烟合计224540支，扣押的若干送货单显示本案销售卷烟的经营额为9105元，且销售的日期均为被告人经营涉案商铺**副食品店期间，以及根据被告人施某供述其是2014年7月份开始销售香烟的，结合送货单以及被告人的供述，本案不管是非法经营卷烟的支数还是经营额均已达刑事立案标准，其辩护人提出被告人对2015年1月15日以后产生的售烟的单据与被告人无关联，因2015年1月15日以后产生的售烟单据未列入本案的指控范围，故对该辩护意见不予采纳。鉴于被告人具有自首情节，当庭认罪、悔罪态度诚恳，结合本案的犯罪情节和社会危害性，被告人符合缓刑适用条件，予以适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款及第三款，第七十三条第二款及第三款的规定，判决如下：
一、被告人施某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应在本判决生效之日起三十日内缴纳。）
二、本案扣押的卷烟，由扣押机关依法处置。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林木英
审 判 员 房耀庆
人民陪审员 周文斌
二〇一九年一月三十日
书 记 员 陈雅缎
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
